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施工合同解除后,未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定
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案例与裁判文书 &
***与***建设工程施工合同纠纷上诉案—建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权
其他出版物
【全文】CLI.C.2998418
***与***建设工程施工合同纠纷上诉案—建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权
　　法理提示：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。
　　上诉人（原审原告、反诉被告）：***（以下简称省五建），住所地陕西省西安市长乐中路242号。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）：***（以下简称铠达公司），住所地陕西省自强东路541号。
　　原审被告：***，住所地陕西省西安市长乐西路10号。
　　一、陕西省高级人民法院一审查明的事实
　　一审法院经审理查明：日，***（甲方）与铠达公司（乙方）签订《联合开发建设项目合同书》约定，甲方将其占有、使用、收益和享有部分处置权的土地全部作价并以部分资金投入，乙方以现金投资，联合建设开发金花羊毛衫商贸大厦项目。自合同签订之日起，甲方将所有相关手续提供给乙方办理立项、规划等手续。日，***与铠达公司又达成《联合开发金花羊毛衫商贸大厦项目补充协议》约定，新建大厦二、三层全层的产权和七层2/3的产权归甲方所有，产权由甲方自行办理，费用自理，乙方配合。新建大厦设计和建设由乙方负责，工程竣工后，除甲方所得的楼层产权外其余楼层产权全部归乙方所有，产权由甲方配合，乙方自行办理，费用自理。同年8月20日，铠达公司与省五建签订《金花羊毛衫商城建设工程施工合同》约定：金花羊毛衫商城工程为框架结构、地下二层、地上十二层，工程承包范围为施工图纸所涉及的桩基、主体、安装、装饰等全部工程内容（不含电梯、空调主机、高压配电）。其中消防自动控制系统、空调通风系统、智能弱电系统发包人可另行指定分包。合同工期为日（暂定）至日，共487天。质量标准为合格。施工价款以施工图纸、变更、签证、计价依据计算的结算价为准。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并在竣工验收后一月内向发包人提供两份竣工图。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。因特殊原因发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后30天内未按约定支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后60天内仍不支付的，承包人可以将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同补充条款约定，工程开工后，省五建垫资施工至主体框架地上一层封顶。垫资利息为年利率8％（工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工），垫资款最晚返还时间为日。从一层框架封顶开始，主体部分按层进度支付工程款。一层框架主体封顶，支付二层主体工程价款，支付额度为二层主体工程量的70％，依此类推。一、二层交付使用后7日内，铠达公司需将工程款累计支付至已完工程量的85％。装饰及设备安装工程按月进度支付工程款。省五建于每月25日向铠达公司报送当月工程量完成报表，铠达公司于次月5日前支付核定工程量70％的工程进度款。工程竣工（含工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工）前，铠达公司将进度款付至合同价的90％变更、签证工程量随当月报量一并计入支付。工程竣工（含工程完成到七层后，铠达公司暂不进行上部工程建设视为工程竣工）后，省五建向铠达公司报送工程竣工结算报表，铠达公司须于28天内审核完毕或提出修改意见，否则以省五建提交结算为准，修改意见在15日内双方必须达成一致，除留5％的质量保修金外，其余款项在10日内一次付清。若铠达公司不能按照合同约定及时、足额向省五建支付工程款，拖延10天时省五建向铠达公司发出催付通知，若铠达公司在收到催付通知后10日内仍不能足额支付工程款，省五建发出第二次催付通知，若工程款又拖延10日仍未足额支付，省五建可将工程折价或拍卖，所得价款优先受偿。本工程　　······
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宋文明律师
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执业机构：
北京盈科（大连）律师事务所
阅读提示：我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《工程价款优先受偿批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用范围及其效力等问题尚存争议。本文汲取现行立法、最高人民法院的公开出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建设工程价款优先受偿权的若干疑难实务问题，并总结、提炼相应的裁判规则，供您在司法实务中参考。感谢原作者的辛苦付出和卓越智识。
　　问题1：是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？
　　【裁判规则】预售登记并非预购商品房的消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。
　　【适用指引】《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定的预售登记不同于《物权法》中的预告登记，只是建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理，对预购商品房的消费者权利不产生影响。因此，是否进行了预售登记并不是消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第253―254页。
　　问题2：建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？
　　【裁判规则】建设工程优先权在一般情况下不应被放弃，但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下，承包人放弃建设工程优先权的，应当予以支持。
　　【适用指引】《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。如果允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。如是，承包人被迫放弃建设工程优先权的，更不待言。因此，建设工程优先权原则上不得被放弃。特殊情形下，承包人可以放弃优先权，主要包括：发包人提供了切实可靠的担保；银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；承包人已全额支付建设工人工资；实现建设工程优先权有悖公序良俗原则或损害社会公共利益，如对学校、医院等公益性工程实现优先权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第254―255页。
　　问题3：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如何处理？
　　【裁判规则】商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存，在确定何者优先时，应当坚持生存权利优于经营权利的基本裁判规则，并视发包人、消费者向银行抵押贷款的不同情形，区别对待和衡量三种权利的实现顺序。
　　【适用指引】（1）在发包人以建设工程为抵押物向银行申请贷款的情形下，若三种权利并存的，支付了全部或大部分价款的消费者的利益应当首先保证，然后根据《工程价款优先受偿批复》的规定，承包人的建设工程优先权应优先于银行的抵押权受偿。同时，银行不能根据《物权法》和《担保法》对已经支付了全部或大部分价款的消费者的房屋主张抵押权。（2）在消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《工程价款优先受偿批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《物权法》和《担保法》的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《工程价款优先受偿批复》第一条的约束。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255―256页。
　　问题4：工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？
　　【裁判规则】建设工程优先权的主体范围不包括工程勘察、设计的承包人。
　　【适用指引】根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。据此，建设工程不包括工程勘察和设计，勘察、设计合同的承包人不应享有工程价款优先权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257页。
　　问题5：装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？
　　【裁判规则】装饰装修工程适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
　　【适用指引】根据《建设工程质量管理条例》第二条、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定,装饰装修工程属于建设工程,故应适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。装饰装修工程并非建筑物本身，故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的范围之内。该价值的认定，当事人之间有约定的从约定，没有约定或约定不明的，可通过司法鉴定来综合判定。另外，装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提是该工程的发包人须为该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与装饰装修工程的承包人之间已经形成合同关系。否则，该装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。
　　【延伸阅读】《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有〈合同法〉第286条规定的优先受偿权的函复》（日，〔2004〕民一他字第14号）；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257―258页。
　　问题6：未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主张建设工程优先权？
　　【裁判规则】只要未完工程或未经竣工验收的工程发包人欠付工程款，承包人即可主张建设工程优先权，但因承包人的过错导致工程未竣工验收的除外。
　　【适用指引】《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提条件，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程优先权。但是，如果有证据证明承包人系因其自身过错导致工程未竣工验收或工程质量不合格的，因承包人无权要求发包人支付工程款，故承包人当然不能行使建设工程优先权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259页。
　　问题7：建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？
　　【裁判规则】建设工程承包人转让工程款债权有效的，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。
　　【适用指引】工程款优先受偿权属于法定优先权，是基于建造建筑物而产生的权利，系工程款本身具有的权利，是法律赋予权利人的一种对物权，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在。《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障建设工人的基本生存权益，只要能够实现该立法目的的工程款债权转让行为，法律均应确认其效力。同时，建筑施工中形成的债权转让并不违反法律、法规的强制性或者禁止性规定，合同依法可以转让，亦应认定工程款债权转让有效。既然建设工程承包人可以转让其在施工中形成的工程款债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，根据上述工程款优先受偿的性质，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259―260页。
　　问题8：分包人、转包人及其他实际施工人能否行使工程价款优先受偿权？
　　【裁判规则】对《合同法》第二百八十六条规定的“承包人”应作广义理解，既包括建设工程的总承包人，也应包括分包人、转包人及其他实际施工人，即分包人、转包人及其他实际施工人可以行使工程价款优先受偿权，但前提必须是建设工程质量合格。
　　【适用指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利，因此，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人欠付工程价款的范围即可。既然基于非法分包、转包而实际承建工程的施工人尚且可以行使建设工程优先权，依举重以明轻的法律适用原则，合法分包人当然亦可行使该优先权。另外，根据《合同法》第二百八十六条规定的立法初衷，上述人员行使建设工程优先权，须以建设工程质量合格为前提。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262―263页。
　　问题9：合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？
　　【裁判规则】认定无效施工合同中的承包人是否享有建设工程优先权，应从《合同法》第二百八十六条所确定的保障承包人工人工资的立法政策出发。基于此，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。
　　【适用指引】《合同法》有关工程价款优先受偿权的立法目的就是解决发包方拖欠承包方工人工资问题，出于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资，承包人应当就所建工程享有优先受偿权。最高人民法院审判委员会讨论意见亦认为，如果认定建设工程施工合同无效并要求承包人不得享有工程款的优先受偿权，则工程款债权很难实现，建筑施工企业施工人员的工资将难以保护。从《合同法》规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第263―264页。
　　问题10：建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程是否仍然享有优先权？
　　【裁判规则】因施工人的劳动与建筑材料已经物化到建设工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，建设工程施工合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。
　　【适用指引】建设工程优先权是承包人所享有的一种对物的支配权，系为担保承包人的建设工程价款债权而生，故性质上属于担保物权。同时，建设工程优先权依法律直接规定而成立，以特定不动产（即建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，作用在于保证建设工程款债权的实现。根据上述特性，当发包人未按约向承包人支付工程款时，承包人就可以行使建设工程优先权，而从建设工程的变价款中优先受偿。既然建设工程优先权是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍应享有建设工程优先权。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第264―265页。
　　问题11：建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力能否及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物？
　　【裁判规则】建设工程因灭失、毁损而取得相应赔偿金或其他财物替代时，承包人建设工程价款优先受偿权的效力应当及于以上赔偿金和财物。
　　【适用指引】建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、建设工程价款优先受偿性、从属不可分性以及物上代位性等特点。物上代位性是指担保物权的效力及于担保财产因损毁、灭失所得赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。我国《物权法》第一百七十四条规定“担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”因此，建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力应当及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物。
　　【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第257页。
　　问题12：建设工程价款优先受偿权的性质应当如何把握？
　　【裁判规则】建设工程价款优先受偿权应认定为法定优先权，无须由当事人订立担保合同及进行物权登记，系直接基于法律的特别规定而产生，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。
　　【适用指引】关于建设工程价款优先受偿权的性质界定，我国实务界及理论界主要有三种观点，即留置权说、法定抵押权说以及法定优先权说。学界通说认同法定优先权说，即建设工程价款优先受偿权当属法定优先权范畴。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展的需要做出的特别规定。
　　【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第258―260页。
　　问题13：尚未实际发生或不确定的建设工程价款，承包人能否主张建设工程优先权？
　　【裁判规则】建设工程优先权中的建设工程价款应当是确定的、实际发生的且已届清偿期的建设工程价款，尚未实际发生或不确定的建设工程价款，不应在建设工程优先权中主张。
　　【适用指引】承包人主张建设工程优先权的前提之一是发包人未按约支付建设工程价款。《工程价款优先受偿批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，发包人未付工程价款须是确定的、实际发生的建设工程价款，是融入建设工程价值的款项，不包括发包人违约所造成的损失。发包人未付工程价款的确定标准如下：（1）工程已经竣工的，该价款即为合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；（2）工程尚未竣工的，该价款为根据合同可以确定的进度款或备料款；（3）该价款已届清偿期。合同有约定的按照合同约定的清偿期计算；合同约定不明的，依照《合同法》第六十二条确定；发包人被宣告破产的，则未到期的建设工程价款视为已届清偿期。
　　【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第261页。
　　问题14：经承包人催告后，发包人的合理付款期限应如何确定？
　　【裁判规则】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该合理期限的确定，双方当事人有约定的从约定；没有约定或约定不明的，可参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定。
　　【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人在行使建设工程优先权之前，应当催告发包人支付工程价款，承包人发出的催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，最高人民法院法官著述中认为，首先应当尊重当事人的意思自治，有约定依约定，在双方没有约定的情况下，可以参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定，在15 天至60天内均应视为是合理期限。
　　【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第261―262页。
　　问题15：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权？
　　【裁判规则】通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《工程价款优先受偿批复》第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先权。
　　【适用指引】对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。根据《工程价款优先受偿批复》第一条的规定，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。而根据《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及《物权法》的相关规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权；二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权；三是抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。既然建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权，则依举轻以明重原则，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现建设工程所有权回复，此后再行使优先权实现其债权；要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权；要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，其相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程。
　　【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第266―269页；最高人民法院民一庭：《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人能否对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51辑），人民法院出版社2012年版，第159―165页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第406―410页。江阴建设工程律师庄全||建设工程价款优先受偿权主体界定观点及实务集成 - 网站建设
江阴建设工程律师庄全||建设工程价款优先受偿权主体界定观点及实务集成
　　江阴建设工程律师庄全，为您提供建设工程法律咨询，电话：
建设工程价款优先受偿权，是指承包人在发包人不按照约定支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或者拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。在我国，建设工程的建设单位或发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业长期存在的重要问题。为解决这一问题，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》第二百八十六条赋予了建设工程承包人工程价款优先受偿的权利，但该条文和相关司法解释过于笼统和原则，对于该权利的主体范围包括哪些没有做出明确的解答，故理论上存在不同的认识，各地司法实践亦有不同。本文就此问题进行阐述，以期对建设工程价款优先受偿权制度的完善有所裨益。
　　一、主体范围的争议
　　(一)勘察人和设计人
　　《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有和行使。有观点认为，勘察人和设计人也享有优先受偿权，因为我国《合同法》第二百八十九条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”司法实践中，《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》规定主体方面一般限于与工程范围内的建设工程勘察、设计、施工承包人之间。对立观点认为，这里的建设工程合同，应当做狭义解释，仅指第269条第二款规定的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内[1]。笔者支持此观点，理由如下：
　　(1)建设工程价款优先受偿权的设立，在于解决长期大量存在的工程款拖欠问题，以保障建筑工人的生存利益。是一种担保物权。而建设工程勘察人、设计人往往不是弱势群体，其并不具有农民工那样迫切的生存利益问题。
　　(2)《合同法》将“承包人”、“勘察人”、“设计人”分开表述，证明立法者把他们有意区分。同时，承包人享有的债权是工程价款，承包人对工程价款享有优先受偿权。而关于勘察人、设计人所拥有的债权《合同法》表述为费用，显而易见，勘察费和设计费与工程价款不是一个概念。
　　司法实践中，浙江[2]、安徽[3]、广东[4]等地明确不支持勘察人、设计人享有该权利。
　　(二)承包人[5]
　　1、装饰装修工程的承包人
　　有观点认为，室内装修装饰工程是否属于建设工程，《合同法》没有明确规定。在没有法律明文规定的情况下，装饰装修人不能享有优先受偿权。对立观点认为，装饰装修的工程属于室内大型装修工程项目，装修合同属于《合同法》中所指的建设工程合同，因此，装修人享有优先受偿权。笔者支持此观点。
　　(1)装修装饰工程本质上属于建设工程。《建设工程质量管理条例》第2条和《建设工程安全生产管理条例》第2条规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”因此，将装饰装修工程纳入建设工程的范围符合国家规定。[6]
　　(2)作为一种对建筑物的添附和修缮，装修装饰人将自己的劳动物化到了建筑物中，并在装修装饰过程中投入了实际的人力、物力，建筑物因此而得以增值。保障增值部分的实际投入，使之享有优先受偿的权利，符合立法宗旨。
　　(3)《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[(2004)民一他字第14号]明确，装饰装修工程的承包人亦是工程价款优先受偿权的主体,但装修装饰工程的发包人必须是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间有合同关系，且享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿。
　　2、未完工工程或合同解除后的承包人
　　有观点认为，未完工工程或合同解除后承包人不应优先享有优先受偿权，根据《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定可知，只有工程完工，承包人才有要求支付价款的权利。因此，未完工工程承包人无权提出优先受偿权。
　　对立观点认为，《合同法》条文并没有要求承包人优先受偿权工程款以工程完工为先决条件。工程价款优先受偿权成立是以发包人欠付工程款且工程质量合格为前提的。只要符合这两个条件，承包人就有权利主张工程价款优先受偿权。笔者支持此观点，理由如下：
　　(1)工程价款在施工过程中包括预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五部分，这五部分均属于工程价款的范畴。既然这五部分款项都属于工程价款，按《合同法》第286条的规定，均应属于可以优先受偿的范围[7]。因此，工程未完工可以主张优先受偿权。
　　(2)最高人民法院民一庭认为，建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。[8]
　　对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要(2011年)》(法办[号)第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。”广东省高院有类似规定。[9]
　　(3)工程未完工常常涉及合同解除。在发包人拖延支付工程款构成违约后，承包人当然可以依照合同的约定或法律规定，停止施工，要求解除合同，避免或减少其的利益损失，以维护交易安全。合同的解除并不会使发包人与承包人的工程款欠付的法律关系发生变化。
　　(4)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同纠纷解释》)第十条关于建设工程施工合同解除的规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照合同无效的处理方式。修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。如此，合同解除后，只要工程质量合同，承包人请求工程价款优先受偿权应是题中之义。广东省高院[10]、深圳市中级人民法院[11]和江苏省盐城市中级人民法院[12]皆承认合同解除后的承包人有优先受偿权。
　　3、合法分包人
　　合法分包，即指发包人或总包人将工程建设任务的非主体部分交给第三人(分包人)完成。
　　有观点认为，根据合同相对性原则，如果总分包双方就分包工程共同与发包人签订工程承包合同的，总、分包可以在自己的范围内享有工程价款的优先受偿权;如果总、分包就分包工程单独签订分包合同，分包人就工程价款只能向总承办人主张，而不能直接向发包人主张，因此，合法发包人不得主张优先权。深圳市中级人民法院支持此观点。[13]
　　对立观点认为，若认为建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的一项法定权利，则相对性并非不能突破，在《施工合同纠纷解释》中有多处可以体现。分包人需就其工作成果，向发包人承担连带责任，这就破除了合同相对性原则。若不赋予其优先受偿的权利，将有权利、义务不对等之嫌，且不利于调动分包人的积极性。[14]
　　第三种观点，分包人不享有建设价款优先受偿权，但在总承包人欠付分包人工程款，且怠于向发包人主张优先权时，分包人享有代位权，即可以在欠付的工程款范围内直接向发包人主张优先受偿。笔者支持此观点。优先受偿权是物权，我国法律虽然将代位权限定于债权，但最高人民法院曾对该问题有适当扩张适用的考虑。[15]
　　为了保护分包人的利益，广东[16]、安徽[17]等地规定了分包人的代位权。
　　最高人民法院的最新观点认为分包人或实际施工人有条件的享有优先受偿权。笔者认为，这是在我国《合同法》中的代位权仅限于债权的情况下最高院采取的一种折衷意见。最高人民法院民一庭认为，建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。[18]
　　4、施工合同无效的承包人和实际施工人
　　根据《合同法》、《施工合同纠纷解释》第1条和第4条的规定，施工合同无效的情形有五种，第一种，承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级;第二种，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠;第三种，建设工程必须招标而未招标或中标无效的;第四种是违法分包、转包;第五种是发包人未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
　　施工合同无效，有可能是总包合同无效，合同相对方是发包人和总包人或承包人，也有可能是分包或转包合同无效，合同相对方是违法发包人或转包人和违法分包人或转承包人或实际施工人。
　　(1)对于合同无效后的承包人
　　一种观点认为，合同被认定无效实际上是法律做出的否定性评价，依照无效合同的处理原则，发包方获得的承包方承建的工程无法返还，只能采用折价补偿的方式。因此，承包人对发包人享有的是财产折价返还请求权，而非工程价款支付请求权。同时，主权利无效，从权利即无效。因此，承包人不享有工程款优先受偿权。广东高院[19]和江苏高院[20]均认同此观点。
　　对立观点认为，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程款的优先保护，即使施工合同被认定无效，承包人所的工程价款请求权依然存在，相应地其优先受偿权也应一并保护。杭州市中级人民法院就持这种观点。[21]
　　第三种观点认为，建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍，应结合工程是否经竣工验收合格或质量合格这一事实进行判断。浙江省高院[22]、安徽省高院[23]持此观点。笔者支持此观点。理由如下：
　　第一，建设工程施工合同无效，但工程质量合格或竣工验收合格的，承包人可以依照《施工合同纠纷解释》第二条的规定，主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。
　　第二，最高人民法院民一庭认为，建筑工程款优先受偿
　　权的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据最高人民法院批复(即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》)第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。[24]
　　第三，导致施工合同无效的原因中有相当一部分并非承包人的责任，如建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标等系因发包人责任造成的，在工程质量合格的情况下，如果不予支持承包人的优先受偿权有违公平原则。[25]
　　(2)施工合同无效后的实际施工人
　　实际施工人是指发生工程非法分包或转包等情形时，对工程进行事实上施工建设的人，其主要包括非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。[26]
　　一种观点认为，实际施工人有优先受偿权，主要根据《施工合同纠纷解释》第2条和第26条的规定，在施工合同无效的情形下，但实际施工人的工程项目经验收合格，其可以通过诉讼的方式来获得约定的工程价款。表明法律认可该实际施工人对工程价值的增值行为，从某种意义上而言，赋予了实际施工人承包人的主体资格。四川省高院支持此观点。[27]
　　对立观点认为，实际施工人没有优先受偿权，从合同相对性的角度而言，在承包人转包、违法分包的情况下，发包人与承包人之间的施工并不必然无效，此时享有工程价款优先受偿权的主体仍为承包人，而非实际施工人。[28]
　　对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要(2011年)》(法办[号)第29条有明确意见：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”
　　第三种观点，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，但工程验收合格或质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人有代位权。浙江省高院[29]和安徽省高院[30]认同此观点。笔者支持此观点。目前，最高人民法院认为实际施工人有条件的享有优先受偿权，具体见分包人部分，在此不赘述。
　　(三)债权转让后的受让人
　　法律、法规并不禁止建设施工合同项下的工程款债权的转让，只要合同的当事人没有约定合同项下债权不得转让，债权人向受让人转让债权并通知债务人的，债权转让就合法有效。
　　对于转让后工程价款优先受偿权是否随之转让，司法理论和实务界有不同的认识。有观点认为，优先受偿权是承包人专属的法定的权利，不能转移，深圳市中院认同这种观点。[31]
　　对立观点认为，债权转让后，工程价款优先受偿权随
　　之转移给受让方。江苏省高院[32]、广东省高院[33]认同这种观点。
　　笔者支持这种观点。理由如下：
　　(1)《合同法》第286条规定工程价款优先受偿权的目的就是为了担保工程款债权的实现。主权利转移，从权利随之转移。如果优先受偿权不转移，最后可能导致主权利无法实现。
　　(2)《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”现行法律法规和司法解释未规定工程价款优先受偿权为专属于承包人的权利。
　　(3)最高人民法院民一庭认为，建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。[34]
　　(四)优先受偿权放弃后的承包人
　　2002年最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)，明确了建设工程价款优先受偿权的权利期限、工程价款范围、与担保物权及普通债权之间的受偿顺序等问题。《批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中，发包人常常会以在建工程为抵押向银行或其他金融机构筹款，而为了规避风险，通常会要求承包人承诺放弃对在建工程的优先受偿权，以保证放贷人在遭遇发包人还贷不能的商业风险时通过折价、变卖、拍卖在建工程等方式获得在先的受偿顺序。那么，承包人事先放弃优先受偿权后还能否主张优先受偿权?这就涉及事先约定放弃是否有效。
　　有观点认为，不能约定放弃，该权利的立法目的是维护劳动者的权益，协议放弃与立法目的有悖，是对意思自治的滥用，建设工程价款优先受偿权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得放弃。同时，优先受偿权具有诉权的属性，至少不得预先放弃。优先受偿权类似于违约金调整请求权，具有请求司法保护的性质，只有在诉讼或仲裁程序中放弃优先受偿权，而不得预先放弃。[35]
　　对立观点认为，约定放弃优先受偿权有效。因为优先受偿权本质上属于民事权利，当事人有自由处分的权利。工人工资的发放、材料上货款的回笼等受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自由其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的作用，也弱化了其他法律对民事权利的救济。且承包人承诺放弃又主张放弃无效，违背了诚实信用原则，不利于交易安全。只要放弃是其真实意思表示，不存在胁迫、威胁等事由，应当被认定是有效的。笔者支持该观点。广东高院明确认可承包人可以在工程承包合同中约定放弃行使建设工程价款优先权。[36]同时进一步明确，放弃优先受偿权的约定，不得对抗合同以外的第三方。[37]
　　二、对建设工程优先受偿权主体的构建
　　纵观建设工程优先受偿权主体范围的具体争议和实务，建议最高人民法院对建设工程优先受偿权做司法解释时，在主体方面做如下规定：
　　“发包人未按约定支付建设工程价款且经催告仍拒绝支付的，或未经催告直接向法院起诉的，以下主体可依《合同法》第286条的规定就该工程折价或者拍卖的价款在发包人欠付范围内行使建设工程价款优先受偿权：
　　(一)与发包人订立建设工程合同的承包人;
　　(二)甲方直接分包的专业工程或装饰装修工程承包人，其他合法分包人应在工程质量合格且总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损时主张;
　　(三)建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格或未经竣工验收工程质量合格的实际施工人或分包人、转承包人在总承包人、转包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损时主张;
　　(四)依法转让建设工程款债权的受让人。
　　以上主体在签订合同时自愿放弃建设工程价款优先受偿权，事后又以放弃行为无效为由主张该权利的，人民法院不予支持。但有证据证明该种放弃是在发包人胁迫等非自愿情形下做出的除外。”
　　[1]梁慧星：《合同法第286条权利性质及适用》,原载于《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第24卷第3期。
　　[2]《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第6条:工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。
　　[3]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第16条:工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。
　　[4]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中第3条：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”
　　[5]为行文方便，承包人包括合法分包人、非法分包人和实际施工人。
　　[6]王林清等著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社201.4年版，等258页。
　　[7]朱树英著：《墨斗匠心定经纬建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》法律出版社2016年版。第102页，
　　[8]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第62辑)人民法院出版社2015年版第294页。
　　[9]《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第27条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
　　[10]《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第27条：如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
　　[11]《广东省深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条:在工程竣工验收合格前，建设合同被解除的，承包人对已完工工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
　　[12]《江苏省盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第24条:在工程竣工验收合格前，建设合同被依法解除的，承包人对已完工工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
　　[13]《深圳市中级人民关于建设工程若干问题的指导意见》第32条：总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。
　　[1.4]孙科峰,杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究--第286条之分析》，原载于《河北法学》2013年第6期。
　　[15]王林清等著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社201.4年版，等261页。其他大陆法系国家民法的代为权制度的范围不限于“以金钱给付未内容的到期债权”，而包括物权。《最高法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第28条规定，承包人怠于行使优先权损害分包方利益的，分包方可依据《合同法》第73条规定就其承包工程价款范围内向发包方主张权利。载《建筑时报》日。
　　[16]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第2条：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
　　[17]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)》第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[18]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第65辑)人民法院出版社2016年版。
　　[19]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条:在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
　　[20]《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神。……《合同法》第286条的语境是合同有效为前提。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效，作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。……故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿的，人民法院不应当支持。
　　[21]《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第4条:即使承包合同被认定为无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先权也应一并受到保护。
　　[22]《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第22条规定:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
　　[23]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[24]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第63辑)人民法院出版社2015年版第238-239页。
　　[25]吕辉木：《建设工程若干疑难法律问题各地审判观点归纳与评析》，载《中国建设工程法律评论》第四辑，法律出版社出版。第21页。
　　[26]最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第218页。
　　[27]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条:如何确定享有优先受偿权的主体?……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。
　　[28]吕辉木：“建设工程若干疑难法律问题各地审判观点归纳与评析”，载《中国建设工程法律评论》第四辑，法律出版社出版2016年版。第21页。
　　[29]《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第22条:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
　　[30]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[31]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条：承包人将其对发包人的工程款转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权，不能随之转让。
　　[32]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理指南》第7条第2款：“建设工程优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程价款优先受偿权具有人身属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。”
　　[33]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可于支持
　　[34]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第65辑)人民法院出版社2016年版.
　　[35]林镥海等著，“放弃建设工程价款优先受偿权的效力”，载《中国律师》2015年第2期
　　[36]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》第9条:承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
　　[37]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。
　　作者：原芳盟
　　来源：无讼阅读
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建设工程价款优先受偿权，是指承包人在发包人不按照约定支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或者拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。在我国，建设工程的建设单位或发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业长期存在的重要问题。为解决这一问题，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》第二百八十六条赋予了建设工程承包人工程价款优先受偿的权利，但该条文和相关司法解释过于笼统和原则，对于该权利的主体范围包括哪些没有做出明确的解答，故理论上存在不同的认识，各地司法实践亦有不同。本文就此问题进行阐述，以期对建设工程价款优先受偿权制度的完善有所裨益。
　　一、主体范围的争议
　　(一)勘察人和设计人
　　《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有和行使。有观点认为，勘察人和设计人也享有优先受偿权，因为我国《合同法》第二百八十九条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”司法实践中，《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》规定主体方面一般限于与工程范围内的建设工程勘察、设计、施工承包人之间。对立观点认为，这里的建设工程合同，应当做狭义解释，仅指第269条第二款规定的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内[1]。笔者支持此观点，理由如下：
　　(1)建设工程价款优先受偿权的设立，在于解决长期大量存在的工程款拖欠问题，以保障建筑工人的生存利益。是一种担保物权。而建设工程勘察人、设计人往往不是弱势群体，其并不具有农民工那样迫切的生存利益问题。
　　(2)《合同法》将“承包人”、“勘察人”、“设计人”分开表述，证明立法者把他们有意区分。同时，承包人享有的债权是工程价款，承包人对工程价款享有优先受偿权。而关于勘察人、设计人所拥有的债权《合同法》表述为费用，显而易见，勘察费和设计费与工程价款不是一个概念。
　　司法实践中，浙江[2]、安徽[3]、广东[4]等地明确不支持勘察人、设计人享有该权利。
　　(二)承包人[5]
　　1、装饰装修工程的承包人
　　有观点认为，室内装修装饰工程是否属于建设工程，《合同法》没有明确规定。在没有法律明文规定的情况下，装饰装修人不能享有优先受偿权。对立观点认为，装饰装修的工程属于室内大型装修工程项目，装修合同属于《合同法》中所指的建设工程合同，因此，装修人享有优先受偿权。笔者支持此观点。
　　(1)装修装饰工程本质上属于建设工程。《建设工程质量管理条例》第2条和《建设工程安全生产管理条例》第2条规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”因此，将装饰装修工程纳入建设工程的范围符合国家规定。[6]
　　(2)作为一种对建筑物的添附和修缮，装修装饰人将自己的劳动物化到了建筑物中，并在装修装饰过程中投入了实际的人力、物力，建筑物因此而得以增值。保障增值部分的实际投入，使之享有优先受偿的权利，符合立法宗旨。
　　(3)《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[(2004)民一他字第14号]明确，装饰装修工程的承包人亦是工程价款优先受偿权的主体,但装修装饰工程的发包人必须是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间有合同关系，且享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿。
　　2、未完工工程或合同解除后的承包人
　　有观点认为，未完工工程或合同解除后承包人不应优先享有优先受偿权，根据《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定可知，只有工程完工，承包人才有要求支付价款的权利。因此，未完工工程承包人无权提出优先受偿权。
　　对立观点认为，《合同法》条文并没有要求承包人优先受偿权工程款以工程完工为先决条件。工程价款优先受偿权成立是以发包人欠付工程款且工程质量合格为前提的。只要符合这两个条件，承包人就有权利主张工程价款优先受偿权。笔者支持此观点，理由如下：
　　(1)工程价款在施工过程中包括预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五部分，这五部分均属于工程价款的范畴。既然这五部分款项都属于工程价款，按《合同法》第286条的规定，均应属于可以优先受偿的范围[7]。因此，工程未完工可以主张优先受偿权。
　　(2)最高人民法院民一庭认为，建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。[8]
　　对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要(2011年)》(法办[号)第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。”广东省高院有类似规定。[9]
　　(3)工程未完工常常涉及合同解除。在发包人拖延支付工程款构成违约后，承包人当然可以依照合同的约定或法律规定，停止施工，要求解除合同，避免或减少其的利益损失，以维护交易安全。合同的解除并不会使发包人与承包人的工程款欠付的法律关系发生变化。
　　(4)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同纠纷解释》)第十条关于建设工程施工合同解除的规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照合同无效的处理方式。修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。如此，合同解除后，只要工程质量合同，承包人请求工程价款优先受偿权应是题中之义。广东省高院[10]、深圳市中级人民法院[11]和江苏省盐城市中级人民法院[12]皆承认合同解除后的承包人有优先受偿权。
　　3、合法分包人
　　合法分包，即指发包人或总包人将工程建设任务的非主体部分交给第三人(分包人)完成。
　　有观点认为，根据合同相对性原则，如果总分包双方就分包工程共同与发包人签订工程承包合同的，总、分包可以在自己的范围内享有工程价款的优先受偿权;如果总、分包就分包工程单独签订分包合同，分包人就工程价款只能向总承办人主张，而不能直接向发包人主张，因此，合法发包人不得主张优先权。深圳市中级人民法院支持此观点。[13]
　　对立观点认为，若认为建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的一项法定权利，则相对性并非不能突破，在《施工合同纠纷解释》中有多处可以体现。分包人需就其工作成果，向发包人承担连带责任，这就破除了合同相对性原则。若不赋予其优先受偿的权利，将有权利、义务不对等之嫌，且不利于调动分包人的积极性。[14]
　　第三种观点，分包人不享有建设价款优先受偿权，但在总承包人欠付分包人工程款，且怠于向发包人主张优先权时，分包人享有代位权，即可以在欠付的工程款范围内直接向发包人主张优先受偿。笔者支持此观点。优先受偿权是物权，我国法律虽然将代位权限定于债权，但最高人民法院曾对该问题有适当扩张适用的考虑。[15]
　　为了保护分包人的利益，广东[16]、安徽[17]等地规定了分包人的代位权。
　　最高人民法院的最新观点认为分包人或实际施工人有条件的享有优先受偿权。笔者认为，这是在我国《合同法》中的代位权仅限于债权的情况下最高院采取的一种折衷意见。最高人民法院民一庭认为，建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。[18]
　　4、施工合同无效的承包人和实际施工人
　　根据《合同法》、《施工合同纠纷解释》第1条和第4条的规定，施工合同无效的情形有五种，第一种，承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级;第二种，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠;第三种，建设工程必须招标而未招标或中标无效的;第四种是违法分包、转包;第五种是发包人未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
　　施工合同无效，有可能是总包合同无效，合同相对方是发包人和总包人或承包人，也有可能是分包或转包合同无效，合同相对方是违法发包人或转包人和违法分包人或转承包人或实际施工人。
　　(1)对于合同无效后的承包人
　　一种观点认为，合同被认定无效实际上是法律做出的否定性评价，依照无效合同的处理原则，发包方获得的承包方承建的工程无法返还，只能采用折价补偿的方式。因此，承包人对发包人享有的是财产折价返还请求权，而非工程价款支付请求权。同时，主权利无效，从权利即无效。因此，承包人不享有工程款优先受偿权。广东高院[19]和江苏高院[20]均认同此观点。
　　对立观点认为，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程款的优先保护，即使施工合同被认定无效，承包人所的工程价款请求权依然存在，相应地其优先受偿权也应一并保护。杭州市中级人民法院就持这种观点。[21]
　　第三种观点认为，建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍，应结合工程是否经竣工验收合格或质量合格这一事实进行判断。浙江省高院[22]、安徽省高院[23]持此观点。笔者支持此观点。理由如下：
　　第一，建设工程施工合同无效，但工程质量合格或竣工验收合格的，承包人可以依照《施工合同纠纷解释》第二条的规定，主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。
　　第二，最高人民法院民一庭认为，建筑工程款优先受偿
　　权的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据最高人民法院批复(即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》)第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。[24]
　　第三，导致施工合同无效的原因中有相当一部分并非承包人的责任，如建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标等系因发包人责任造成的，在工程质量合格的情况下，如果不予支持承包人的优先受偿权有违公平原则。[25]
　　(2)施工合同无效后的实际施工人
　　实际施工人是指发生工程非法分包或转包等情形时，对工程进行事实上施工建设的人，其主要包括非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。[26]
　　一种观点认为，实际施工人有优先受偿权，主要根据《施工合同纠纷解释》第2条和第26条的规定，在施工合同无效的情形下，但实际施工人的工程项目经验收合格，其可以通过诉讼的方式来获得约定的工程价款。表明法律认可该实际施工人对工程价值的增值行为，从某种意义上而言，赋予了实际施工人承包人的主体资格。四川省高院支持此观点。[27]
　　对立观点认为，实际施工人没有优先受偿权，从合同相对性的角度而言，在承包人转包、违法分包的情况下，发包人与承包人之间的施工并不必然无效，此时享有工程价款优先受偿权的主体仍为承包人，而非实际施工人。[28]
　　对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要(2011年)》(法办[号)第29条有明确意见：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”
　　第三种观点，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，但工程验收合格或质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人有代位权。浙江省高院[29]和安徽省高院[30]认同此观点。笔者支持此观点。目前，最高人民法院认为实际施工人有条件的享有优先受偿权，具体见分包人部分，在此不赘述。
　　(三)债权转让后的受让人
　　法律、法规并不禁止建设施工合同项下的工程款债权的转让，只要合同的当事人没有约定合同项下债权不得转让，债权人向受让人转让债权并通知债务人的，债权转让就合法有效。
　　对于转让后工程价款优先受偿权是否随之转让，司法理论和实务界有不同的认识。有观点认为，优先受偿权是承包人专属的法定的权利，不能转移，深圳市中院认同这种观点。[31]
　　对立观点认为，债权转让后，工程价款优先受偿权随
　　之转移给受让方。江苏省高院[32]、广东省高院[33]认同这种观点。
　　笔者支持这种观点。理由如下：
　　(1)《合同法》第286条规定工程价款优先受偿权的目的就是为了担保工程款债权的实现。主权利转移，从权利随之转移。如果优先受偿权不转移，最后可能导致主权利无法实现。
　　(2)《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”现行法律法规和司法解释未规定工程价款优先受偿权为专属于承包人的权利。
　　(3)最高人民法院民一庭认为，建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。[34]
　　(四)优先受偿权放弃后的承包人
　　2002年最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)，明确了建设工程价款优先受偿权的权利期限、工程价款范围、与担保物权及普通债权之间的受偿顺序等问题。《批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中，发包人常常会以在建工程为抵押向银行或其他金融机构筹款，而为了规避风险，通常会要求承包人承诺放弃对在建工程的优先受偿权，以保证放贷人在遭遇发包人还贷不能的商业风险时通过折价、变卖、拍卖在建工程等方式获得在先的受偿顺序。那么，承包人事先放弃优先受偿权后还能否主张优先受偿权?这就涉及事先约定放弃是否有效。
　　有观点认为，不能约定放弃，该权利的立法目的是维护劳动者的权益，协议放弃与立法目的有悖，是对意思自治的滥用，建设工程价款优先受偿权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得放弃。同时，优先受偿权具有诉权的属性，至少不得预先放弃。优先受偿权类似于违约金调整请求权，具有请求司法保护的性质，只有在诉讼或仲裁程序中放弃优先受偿权，而不得预先放弃。[35]
　　对立观点认为，约定放弃优先受偿权有效。因为优先受偿权本质上属于民事权利，当事人有自由处分的权利。工人工资的发放、材料上货款的回笼等受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自由其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的作用，也弱化了其他法律对民事权利的救济。且承包人承诺放弃又主张放弃无效，违背了诚实信用原则，不利于交易安全。只要放弃是其真实意思表示，不存在胁迫、威胁等事由，应当被认定是有效的。笔者支持该观点。广东高院明确认可承包人可以在工程承包合同中约定放弃行使建设工程价款优先权。[36]同时进一步明确，放弃优先受偿权的约定，不得对抗合同以外的第三方。[37]
　　二、对建设工程优先受偿权主体的构建
　　纵观建设工程优先受偿权主体范围的具体争议和实务，建议最高人民法院对建设工程优先受偿权做司法解释时，在主体方面做如下规定：
　　“发包人未按约定支付建设工程价款且经催告仍拒绝支付的，或未经催告直接向法院起诉的，以下主体可依《合同法》第286条的规定就该工程折价或者拍卖的价款在发包人欠付范围内行使建设工程价款优先受偿权：
　　(一)与发包人订立建设工程合同的承包人;
　　(二)甲方直接分包的专业工程或装饰装修工程承包人，其他合法分包人应在工程质量合格且总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损时主张;
　　(三)建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格或未经竣工验收工程质量合格的实际施工人或分包人、转承包人在总承包人、转包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损时主张;
　　(四)依法转让建设工程款债权的受让人。
　　以上主体在签订合同时自愿放弃建设工程价款优先受偿权，事后又以放弃行为无效为由主张该权利的，人民法院不予支持。但有证据证明该种放弃是在发包人胁迫等非自愿情形下做出的除外。”
　　[1]梁慧星：《合同法第286条权利性质及适用》,原载于《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第24卷第3期。
　　[2]《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第6条:工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。
　　[3]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第16条:工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。
　　[4]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中第3条：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”
　　[5]为行文方便，承包人包括合法分包人、非法分包人和实际施工人。
　　[6]王林清等著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社201.4年版，等258页。
　　[7]朱树英著：《墨斗匠心定经纬建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》法律出版社2016年版。第102页，
　　[8]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第62辑)人民法院出版社2015年版第294页。
　　[9]《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第27条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
　　[10]《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第27条：如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
　　[11]《广东省深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条:在工程竣工验收合格前，建设合同被解除的，承包人对已完工工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
　　[12]《江苏省盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第24条:在工程竣工验收合格前，建设合同被依法解除的，承包人对已完工工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
　　[13]《深圳市中级人民关于建设工程若干问题的指导意见》第32条：总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。
　　[1.4]孙科峰,杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究--第286条之分析》，原载于《河北法学》2013年第6期。
　　[15]王林清等著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社201.4年版，等261页。其他大陆法系国家民法的代为权制度的范围不限于“以金钱给付未内容的到期债权”，而包括物权。《最高法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第28条规定，承包人怠于行使优先权损害分包方利益的，分包方可依据《合同法》第73条规定就其承包工程价款范围内向发包方主张权利。载《建筑时报》日。
　　[16]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第2条：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
　　[17]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)》第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[18]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第65辑)人民法院出版社2016年版。
　　[19]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条:在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
　　[20]《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神。……《合同法》第286条的语境是合同有效为前提。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效，作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。……故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿的，人民法院不应当支持。
　　[21]《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第4条:即使承包合同被认定为无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先权也应一并受到保护。
　　[22]《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第22条规定:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
　　[23]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[24]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第63辑)人民法院出版社2015年版第238-239页。
　　[25]吕辉木：《建设工程若干疑难法律问题各地审判观点归纳与评析》，载《中国建设工程法律评论》第四辑，法律出版社出版。第21页。
　　[26]最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第218页。
　　[27]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条:如何确定享有优先受偿权的主体?……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。
　　[28]吕辉木：“建设工程若干疑难法律问题各地审判观点归纳与评析”，载《中国建设工程法律评论》第四辑，法律出版社出版2016年版。第21页。
　　[29]《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第22条:建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
　　[30]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》(一)第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
　　[31]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条：承包人将其对发包人的工程款转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权，不能随之转让。
　　[32]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理指南》第7条第2款：“建设工程优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程价款优先受偿权具有人身属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。”
　　[33]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可于支持
　　[34]杜万华主编《民事审判指导与参考》(第65辑)人民法院出版社2016年版.
　　[35]林镥海等著，“放弃建设工程价款优先受偿权的效力”，载《中国律师》2015年第2期
　　[36]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》第9条:承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
　　[37]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。
　　作者：原芳盟
　　来源：无讼阅读
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　　庄全律师，南京大学法律专业毕业，2007年从事律师工作，执业过多家律师事务所，两年专职公益律师，工作认真、经验丰富。现为江苏优博律师事务所创始合伙人、执行主任。擅长经济纠纷、合同法务、劳资纠纷、企业法律顾问、融投资、企业并购法务、建筑工程纠纷、婚姻家庭纠纷的诉讼与非诉业务。
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