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物权的民法保护方法――是侵权责任,还是物权请求权？
物权的民法保护方法――是侵权责任，还是物权请求权？ 魏振瀛 北京大学法学院 教授目录 一、引言 二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理 （一）法律责任的概念与原理 1、关于法律责任的三种学说 2、对三种学说的分析 （二）民事责任的概念与原理 1、担保说（义务说） 2、后果说 3、民事责任与民事救济的异同 三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式 （一） 《民法通则》不规定物权请求权的根据 （二） 《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由 1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 2、返还财产、回复原状、赔偿损失 3、停止侵害、排除妨害、消除危险 （三） 《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点 （四）多种侵权责任形式在民法典中如何安排 四、从物权请求权体系到侵权责任体系 （一）关于物权请求权的诸学说及分析（二）建立侵权责任体系的根据与理由 1、现代社会的发展需要多种侵权责任形式 2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权 行为法的界限需要进一步明晰 3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明 晰 （三）变革了的侵权责任的概念与内涵 （四）侵权责任与债及物权的关系 1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系 2、侵权责任与债的关系 3、侵权责任与物权的关系 （五）从物权请求权体系向侵权责任体系转变 1、从所有物返还请求权向侵权责任转变 2、从所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变 （六）物权请求权与人格权请求权及知识产权请求权的异同 （七）关于未来我国民法典中侵权责任形式体系安排的设想 （八）侵权责任与法律规范结构及法律思维规律 五、结论 一、引言 2005 年 7 月 10 日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法》 （草案）（以下 》 称物权法草案） ，其中专章（第 3 章）规定物权的保护，这一章是民法学者讨论和争论的热 点之一。各国民法规定的物权的民法保护方法不同，根据《德国民法典》规定，学者将物权 的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。 物权保护方法有物的返还请求权、 妨害排除 请求权和妨害防止请求权；债权保护方法有损害赔偿和返还不当得利。我国《民法通则》没 有规定物权请求权，专章（第 6 章）规定了 10 种主要的民事责任形式，其中可适用于侵害 物权的责任形式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失。据此可以说《民法通则》规定的物权保护方法是民事责任方法，也可以说是侵权责任方法。[1] 另外，根据《民法通则》第 92 条规定，返还不当得利也适用于对物权的保护。物权法草案 规定的物权保护方法既不同于《德国民法典》的规定，也不同于《民法通则》的规定，此规 定引起了民法学者对物权的民法保护方法问题的进一步争论。 关于物权的民法保护方法在未 来我国民法典中如何规定，学者有不同的观点。有学者主张参照《德国民法典》 ，规定物权 请求权，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权，不属于民 事责任，未来我国民法典不应再将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任 规定。有学者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产既是物权请求权的形式，也是 侵权责任的形式，未来我国民法典既应将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为物 权请求权的形式，规定在物权编，又应在将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为 侵权责任形式，规定在侵权行为编。我认为现在我国制定民法典的背景既不同于清末，也不 同于 1949 年建国初期，突出之点在于建国以来主要是改革开放以来，我国已经初步建立了 自已的民法体系，我们应当借鉴《德国民法典》和我国民国时期民法典的体系，结合我们的 立法与实践经验，制定符合我国国情的民法典。应当维持《民法通则》规定的多种侵权责任 形式，不规定物权请求权。以上三种观点各有道理，反映了不同的理论和思路。这个问题不 仅是物权的民法保护方法， 而且涉及到未来我国民法典的体系。 本文是从未来我国民法典体 系的角度阐述物权的民法保护方法问题， 主要阐明不规定物权请求权的根据， 并阐明将德国 式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。 在讨论中我进一步体会到， 上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同， 因 此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理，阐明我的观点的基本根 据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式，论证《民法通则》规定多 种民事责任形式的理由及其优点。 第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系， 论证建 立侵权责任体系的根据和理由，阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。 本文篇幅较长，为了便于读者了解全文的脉路，故在文前列了目录。 二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理 什么是民事责任，民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧，直接关系到侵权责任概念 的分歧，未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里， 《民法通则》与《德国民 法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任，关于民事责任和侵权责 任的分歧， 根源于法理学上关于法律责任概念的分歧， 要阐明民事责任的概念与原理就需要 考察法律责任的概念与原理。 （一）法律责任的概念与原理 1、关于法律责任的三种学说 什么是法律责任？法理学家有不同的观点，概括起来主要有三说。一是义务说。 《不莱克法 律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿 或用别的方法予以补偿的义务。”[2]前苏联学者雅维茨说：法律责任“是违法者由于作出从 法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务， 而惩罚是对违法者适用法律责任 的目的。”[3]我国学者张文显说“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、 带有直接强制性的义务， 亦即由于违反第一 性法定义务而招致的第二性义务。”[4]此说所反映的基本理念是什么，尚难详述，但似可找 到其理论根源，即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二 性义务论”，的基本理论是：权利义务是法学的基石范畴。他指出：权利和义务是对法律现 象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映，其他法学范畴（法规范、法关系、法行为、 法责任等）只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义，才有实质意义。[5]“权利和义务是 法的核心和法学的基石范畴，全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”[6] 二是制裁说。英国学者奥斯丁说认为：法律命令的特有功能在于创造法律义务，命令与义务 是相互联系的术语。负有做与不做的义务，或者遇有做与不做的义务，就是在不服从一个命 令时，要对制裁负责或应受制裁。[7]奥地利学者凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概 念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行 为时，他应受制裁。”[8]前苏联有的学者认为“对应负法律责任的人来说，法律责任（按其 内容来讲）意味着最终要实施法律制裁（法律规范或契约规定的制裁） 。[9]制裁说的基本原 理可以从法的功能和特征方面来说明。 有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时， 直接讲 法律制裁而不讲法律责任，有学者说：“法之有效推行必以实力为其后盾，当法规的内容受 到违反时， 他就要借重实力， 对于违反者实施处罚或强制， 这种处罚或强制， 统称为制裁。 ”[10] 有学者认为法的外部特征之一在于：“法律规范是国家强制力保障的规范，这是法律规范区 别于其他社会规范、技术规范的重大特点。”[11]有学者讲法区别于其他社会规范的的特征 之一是：“法由国家强制力保证实现”。指出“任何法要想发挥其功能，都必须以国家强制力 为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中， 就包括了实质要素和形式要素，其中的形式要素即强制性。他认为：‘没有强制力的法是不 燃烧的火，不发亮的光。’”[12] 三是后果说。 前苏联学者萨莫先科认为： 责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不 利后果。[13]我国学者沈宗灵说，法律责任是“指有违法行为或违约行为，也即未履行合同 义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受的某种不利的法律后果。”该说认为法律责任 与法律制裁是密切联系而又有区别的概念，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种 惩罚措施。”[14]我国学者进一步指出“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两 类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复 受损害的利益和权利……被动承担的方式， 是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和 归结，承担相应的法律责任。”[15]此说的基本理念是在指出法有强制性的同时，回答法律 制裁或国家强制力是否社会成员遵守法律的主要的甚至唯一的动力？沈宗灵教授指出：“回 答这一问题的关键是：这一社会的法律，从整体来说，是否或者在多大程度上符合绝大多数 社会成员的利益， 如果符合或基本上符合的话， 而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本 上是稳定的， 这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅是因为畏惧法律制裁或强制是这 一社会法律的主要的以至唯一的法律动力。 相反地， 应该说法律的动力是积极的指引和协调。 但即使在这种情况下， 法律制裁和国家强制力仍是必不可少的。 因为社会上总有一些实在的 或潜在的违法犯罪者。因此，法律制裁对他们来说当然是一种惩罚或威慑，而对广大社会成 员来说，不是法律的动力，而是提供了一种必要的安全感。”[16] 我国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和狭义法律责任， 广义法律责任与法律义 务同义，如我有责任这样做，每个公民都有遵守法律的责任，人民法院有责任保护当事人的 合法权利，等等。狭义的法律责任是指由违法行为所引起的不利的法律后果。越来越多的学者倾向于在狭义上适用法律责任这一术语。 但是如何界定法律责任， 学者提出了许多不同的 思路和观点，归纳起来主要的不外以上三说。 究竟什么是法律责任，迄今为止，在中国法学界乃至世界法学界还没有形成一致的观点，更 没有统一的定义。权利、义务、责任都是基本的法律概念，包涵的内容丰富，而且随着社会 的发展其内涵也在发展变化，学理上的研究随之逐步深入。法律责任与权利、义务一样，作 为重要而复杂的法律范畴， 都难以用一个定义概括无遗。 关于法律责任概念的上述三说反映 的思路有所不同、强调的重点有所不同，各有道理，各有不足之处，但是不足的程度是不同 的。 2、对三种学说的评析 笔者认为上述三说中，第二说和第三说比较接近，第三说是第二说的发展，第一说与后二说 区别较大，笔者赞成第三说。 对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任。美国学者庞德认为，“在罗马法中， 也没有明确的权利分类或权利概念。”[17]英国学者梅因认为，“概括的权利是各种权利和义 务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的， 但法律学有这个概念， 应该完全归功于罗 马法。”[18]在罗马法中“与债权相针对的义务，谓之债务。”[19]罗马法中没有义务和责任的 区别，没有债务和责任的区别。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均 作‘obligatio’,罗马法上无单独之文字也。”[20]明确界定和严格区分权利、义务、责任这三个 概念，是近现代法学研究的成果，但是即使在近现代，仍有学者将责任与义务等同。“学者 间，有以责任为当然之义务者。其言谓，人民不可不服从法律之规定是为当然之责任，亦即 当然之义务。并谓法律有命令与禁止之别，人民必须服从法律之所命令，及遵守法律之所禁 止，始可免于法律之处罚，此即义务所以为应尽之责任也。”[21] 责任与义务和权利既有密切联系，又有本质区别。上述关于法律责任的第一说，虽然没有将 责任与义务等同， 但是没有将责任与义务严格区分开。 该说将法律责任界定为因某种行为产 生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、“补偿义务”、“接受刑法惩罚的义务”，有学者对这类义 务称之为特殊义务，有其合理性。“第二性义务论”认为权利和义务是法的核心和基石范畴， 分析深刻。但是，义务说有以下缺陷： 第一，义务说没有反映责任的独立性和重要性。 从权利、义务、责任三者在法律中的地位看，无疑权利和义务更为重要，但是责任也具有很 重要的意义。从法律的运行过程（立法、守法、执法、司法、法律监督）看，各个环节都涉 及到责任。从整体上看，立法不能没有关于责任的规定，当事人之间设立、变更、消灭法律 关系，一般同时会明确责任关系，执法、司法和和法律监督活动，不仅要判明当事人之间的 权利义务是什么，重点在于确定和落实当事人的责任。责任不属于义务的范畴，它是与义务 不同的独立的概念，特别是在现代社会，责任的内涵和形式丰富多样，具有独立的体系。法 律体系以权利为中心， 同时必须有与其相配套的义务体系和责任体系， 否则就不是完善的法 律体系。如果没有法律责任，权利和义务就会难以保证其应有的效力。有学者说：“法律责 任，是法不可分割的属性”。[22]笔者认为责任也是法律的基石范畴，而不应把责任纳入义 务的范畴。这里需要说明的是，“第二义务说”与“义务说”有区别，可将第二义务说解释为：“第二义务” 与“责任”形式不同而实质相同。但是“第二义务”至少在形式上看，责任仍然属于义务范畴， 从观念上看，仍然没有反映责任的独立性和重要性。 第二，义务说抹杀了责任与义务的根本区别。 什么是义务？有说：“义务是法律所加于人们行为或不行为的拘束。”[23]有说：“法律上的义 务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。[24] 有说：“义务是设定或隐含在法律规范中、体现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或 不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[25]这三个表述有简有繁，但其基 本含义相同。在法律上，义务是权利的对应词， 两者相辅相成， 一般地说， 有权利即有义务， 有义务即有权利。 责任与义务不同。一是性质不同。权利和义务反映正常的社会秩序，责任反映不正常的社会 秩序。在法治社会，人人享有权利，人人负有义务。权利人实现权利需要义务人履行一定的 义务（作为或不作为为） ，否则权利人的权利就难以实现或难以充分实现。人人履行应履行 的义务， 人人得以实现自已的权利， 人们之间相互尊重， 相互协作社会的正常秩序得以维持。 当义务人不履行义务，侵害权利人的权利时，应当承担责任，以恢复被破坏的社会秩序，巩 固正常的社会秩序。不履行义务才产生责任，通常没有义务就没有责任。“义务乃为责任之 原因，责任乃为违反义务之结果。”[26] 二是功能不同。 义务是权利主体实现权利的必要条件， 通常权利人实现权利与义务人履行义 务同时存在， 二者互为条件。 责任是促使义务人履行义务， 保证权利人实现权利的辅助条件， 是义务人违反义务后的救济手段。 三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力，但是拘束目的和方式不同。义务的拘束力是指 义务人不得侵害权利人的权利，为权利人行使权利创造必要的条件。义务人不履行义务，侵 害权利人的权利， 义务人就变为责任人， 对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果， 会受到或可能受到法律制裁。有学者说：“义务是法律所定的拘束，即人们有遵照法律所定， 为一定行为或不为一定行为的必要；如不遵照法律规定，即负担法律上的责任，而受某种制 裁……因为义务具有这种性质，所以有些学者，以为义务就是法律上的责任，是法律对人们 的强制。其实责任是义务的结果；义务是责任的原因，强制则是义务之法的效力，亦非义务 自身，这几个不同的概念，不可混为一谈。”[27] 严格区分义务和责任有重要的理论意义和实践意义。 将责任与义务等同， 或将责任看成是义 务或第二义务，不仅模糊了义务与责任的界限，而且在有些情况下难以理解，如果说刑事犯 罪分子负死刑或徒刑是义务或第二义务，未免牵强。“责任和义务不分不仅导致理论上的混 乱，而且容易引起法律实践中公权力的任意干预。如在民事诉讼中，把当事人的举证义务称 为举证责任，将其视为当事人必为的行为，而对当事人的财产进行处置或强制相关人作证。 [28] 笔者认为，权利、义务、责任是法律的基石，法律的大厦是在这三块基石上建立起来的，法 律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，全部法律现象可以归结为权利、义务、责任，民法也不例外。 由于义务说对民法法系的民事立法的影响大，涉及到以下要讲的民事义务与民事责任的关 系，故作了重点分析。制裁说阐明了责任的强制性，突出了责任的功能，划清了义务与责任 的界限，突出了法的特征。相比较而言，制裁说比义务说有较大的说服力。制裁说的缺陷是 将责任等同于制裁， 甚至有的法理学教科书或专著只讲法律制裁而不讲法律责任。 制裁说只 说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性。一般地说法律责任具有强制性， 但是法律责任不等于法律制裁。 在法律符合绝大多数社会成员利益的情况下， 人们一般不仅 会自动履行义务，而且当成为责任人时，在一定情况下也会自动承担法律责任（突出体现在 民事责任的自动承担） 。当今，法律和法学观念的发展已经超越了制裁说。 后果说将违法行为、 违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件， 阐明了责任的前提 条件或承担责任的原因， 揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别， 指出法律责任承担的方 式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点，吸收了义务说和制裁说的优点，是 对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷，有学者正确地指出，后果说没有 说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为，后果说不将责任限于制裁，是其优点， 同时也反映了其过于宽泛的缺点， 不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予 以弥补， 即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的， 最终不能采取制裁措施的后果不属于 责任的范畴， 例如确认无行为能力人的行为无效的后果不发生制裁问题， 再如因债务人违约， 债权人行使代位权或撤销权，也不是制裁问题，因此这类后果不属于责任范畴。 以上三说从不同的角度对法律责任下了不同的定义， 这些不同的定义和理念对于一个国家的 立法、 司法有不同的指导或引导意义， 对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。 各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响， 影响较大的基本上 没有超出上述三说。 （二）民事责任的概念与原理 民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的， 但也有不同点。 关于民事责任的概念 学者有不同的观点，也有多种定义，总体上看可分为担保说（实质上是义务说）和后果说 1、担保说（义务说） 关于法律责任概念的不同观念和学说， 在民事责任方面有直接反映。 民法法系国家在法律观 念上和立法上深受罗马法的影响（普通法系也受罗马法的影响） ，罗马法中义务和责任没有 区分，在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响？有学者说：“昔在罗马法，债 务与责任合而成为债务之概念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国固有法， 始将债务与责任，截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保。债务 人不为给付时，债权人得为强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。”[29]有学者认 为：“德国普通法时代，亦继受罗马法之思想，未尝树立债务与责任之区别，一般学者恒谓 责任为债权及于债务人财产上之效果。 ……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大， 债 务为债务人自然的自由之限制。 债权关系之自然进行状态， 为债务人之任意履行。 不履行时， 债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争，亦即债权关系不自然状态之排除也。是 就债务与责任之间，皆未设何等之区别也。”并指出：确立债务与责任的区别，为日耳曼学者的功绩， 日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。 日耳曼 法上，债务的意思是当为。“债务之内容，既为当为状态，故非由外部所得而强制之者。债 务人并不负有强制履行之义务，履行与否，悉属债务人之自由；若债务人基于其自由意思， 自进而为履行时，则其给付有终局的效力，即不得再行任意取回，而当时人间之债权债务， 亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已，债权人亦无强迫诉追，要求 债务人给付之权利也。反之，所谓责任，于日尔曼法上，为服从攻击权之义。盖谓于债务不 履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足，损害之赔偿及复仇者也。”[30] 从现代德国法理学理论上看，有的法理学著作（因资料有限，仅从一中文译本《法理学》作 分析）没有严格区分义务和责任，在讲法律规范的结构时说：“任何公民对其违法且有过错 引起的损害必须承担赔偿责任。”又说：“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型， 即所谓法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果，例如赔偿义务。”（该书所 说的“赔偿责任”和“赔偿义务”均引自《德国民法典》第 823 条第 1 款）[31]从现代德国为代 表的民法理论和民事立法看，义务和责任的概念有所区分，但没有严格区分。德国民法学者 在讲债务关系时指出，“如果有人违背此种法律规范，例如因实施‘侵权行为’，而给他人造 成损害……法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务”。[32]从《德国民法典》的条文看， 义务和责任的概念也没有严格区分。“损害赔偿”一词在《德国民法典》中有时指“损害赔偿 义务”，有时指“损害赔偿责任”。总则编的法律行为部分第 160 条的标题是“效力未定期间的 责任”， 1 款规定： 第 “在效力未定期间， 另一方因其过错而破坏或侵害条件所决定的权利的， 在条件成就的情况下，附停止条件的权利人可以向另一方请求赔偿损害。”，这里说的“赔偿 损害”属于效力未定期间的“责任”。 债务关系法编的侵权行为一节第 823 条的标题为“损害赔 偿义务”，而不是“损害赔偿责任”。该编第 282 条的标题是“给付不能时之举证责任”，而不 称“举证义务”。物权编第 993 条的标题为“善意占有人的责任”，第 1 款后半段规定：“此外， 占有人既不负返还收益的义务，也不负损害赔偿义务。”虽然该条的标题为“善意占有人的责 任”， 但条文中又称“损害赔偿义务”。 亲属编第 1833 条的标题为“监护人责任”， 1 款规定： 第 “监护人因违反义务而发生的损害，向被监护人负责任，但以监护人有过错为限。”这里说的 “责任”显然是损害赔偿。继承编第 2219 条的标题为“遗嘱执行人的责任”，第 1 款前段规定： “遗嘱执行人违反其担负的义务， 并且自己有过错的， 即对由此发生的损害向继承人负责任”。 这里说的“责任”也是损害赔偿。 从《德国民法典》各编关于责任的条文可以看出， 《德国民法典》并没有将义务和责任“截然 分开”。在《德国民法典》中没有使用“民事责任”这个概念，德国民法上的责任形式是指“损 害赔偿”，民事责任仅仅是学理上用的概念，有学者指出：“凡因人为因素引起损害时，被害 人得以民法或其他法律规定，向加害人请求损害赔偿，称为民事责任。”[33]《德国民法典》 没有专章或专节规定民事责任， 而是将损害赔偿义务或损害赔偿责任规定在各编的有关条文 中，并将损害赔偿归之为损害赔偿之债，不履行损害赔偿债务的，承担损害赔偿责任。可见 德国民法上责任均体现为违反债的责任， 没有直接反映侵害物权和人身权的责任。 这就是 《德 国民法典》的民事责任体系的概貌。 我国民国时期的民法典主要是参照了德国民法的学理和体系， 关于义务和责任的关系、 债务 和责任的关系，责任的概念和学理解释，基本上与德国一样。有学者说：“责任者，则系义 务不履行之担保”，并指出责任概念之演进：“早期―→以“人”（人格、身体）作为担保，是 为人责。 发展后―→以物 （财产） 作为担保， 是为物责。 从而产生债法上一项基本原则―→‘债 务人之所有财产，是为所有债权人之总担保。’而所谓物责，即以债务人之财产，担保债权之实现”。并进一步指出担保的方式有：一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有 财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保（仍为物责）包括债务保证和 人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权。[34]上述定义和解释是对以德国民法为代表的 民事责任观念的高度概括，是对“担保说”的高度概括。 根据德国民法原理和立法，责任与义务（债务）没有实质的或严格的的差别，从法律责任的 学说看， 《德国民法典》关于债务与责任的规定，实质上属于“义务说”的范畴。采德国民法 理论的葡萄牙民法学者说：“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没 有受害时所应置身的状态的义务。”[35]这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。 按照德国民法原理和立法， 侵权行为是债的发生原因之一， 侵权行为引起的损害赔偿和不履 行合同等债务引起的损害赔偿，统称之为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务，也是责任。有 学者说：“民事责任是通过赔偿义务来实现的。”[36]因为债务和责任没有实质的区别，所以 债务和责任可以互换位置。有学者说：“侵权行为的后果就是侵权责任成立，此处遵循着义 务DD责任的逻辑。侵权责任成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有 义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权 利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关 系。……如果责任人再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生义务不履行责任。受害人也 就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任， 责任人有义务满足这种请求， 实际承担这 种责任。 这类权利、 义务再次构成债的关系。 循环往复， 螺旋式上升。 这才是符合逻辑的。 ”[37] 从义务与责任的关系看，简要地说，这里的逻辑是：责任变为权利和义务（债权和债务） ； 义务人 （债务人） 不履行义务 （不履行债务） 产生责任， 责任再次构成权利义务 （债权债务） 。 也就是说责任与权利义务（债权债务）可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上 看，这种观点是法律责任的担保说（义务说）的反映，是义务（债务）与责任不分的观念基 础上形成的观念， 似乎符合逻辑。 但是， 权利人的人身或者财产受到侵害后， “责任DD债DD 责任DD债DD责任”的“循环往复”，一般不会多次发生，否则，受害人的权利就难以保障， 法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”，而是应受谴责的 不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果说，责任具有强制性，义务没有强制性，责任 和义务（债务）的地位不能互换。从实践上看，在侵权行为发生后，一般来说受害人不会立 即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施， 但也不排除在特定情况下， 受害人立即请求 法院对侵权人采取强制措施， 以便确保其受侵害权利得以恢复。 这是因为违约者或者侵权人 造成他人损害的后果是责任，如果造成他人损害的后果是义务（债务） ，则没有强制性，受 害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。 由此可见， 按照法律责任 的后果说，责任与债务互换位置是不合逻辑的。 2、后果说 德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学， 不可改变的吗？不是。 事实是关于民事 责任的观念和定义也在发展，有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在 20 世 纪 70 年代末 80 年代初， 前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念， 在民法教科书 的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。有学者特别指出：“在 苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念，根深蒂固。的确，法律责 任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和 违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法上的责任。”[38] 1986 年颁布的《民法通则》专章（第 6 章）规定了民事责任。其中专节（第 4 节）规定了 承担民事责任的方式， 134 条第 1 款规定； 第 “承担民事责任的方式主要有： （一） 停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更 换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。”第 2 款规定；“以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。” 《民法通则》颁布后，有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责 任的定义，多采后果说。有说：“民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体违反民事义 务而应承担的民事法律后果。”[39]有说：“民事责任，是指民事主体因违反合同或不履行其 他民事义务所应承担的民事法律后果。”[40]有说：“民事责任是指民事主体违反合同义务或 法定义务而应承担的法律后果。”[41]也有学者采制裁说，认为民事责任“是由民法规定的对 民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系 的国家强制形式。[42]也有学者主张采担保说。 笔者赞成后果说， 赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点， 并认为民事责任的承 担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种，即 1、责任人自动承担责任。2、责任人不 自动承担责任的，权利人有权请求责任人承担责任。3、经权利人请求，责任人仍不承担责 任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。[43] 3、民事责任与民事救济的异同 需要指出的是， 说民事责任是违反民事义务的后果， 并不是说违反民事义务的后果都属于责 任范畴。现在民法学论著中使用“救济”这一概念的不少，在合同法、侵权行为法和知识产权 法的论著中，有些用“责任”而不用“救济”的概念，有些则相反，用“救济”而不用“责任”的概 念，有的二者兼用，这里有必要区分民事责任和民事救济这两个不同的概念。 从法律制度上看，作为法律概念的“救济”源于英美法上的 remedy 一词。英文 remedy 一词有 多种含义，包括（疾病之）治疗； （邪恶等之）矫正；补救；治疗法；矫正法；药物；救济 物等。作为法律概念的 remedy 一词也有多种含义， 《不莱克法律词典》解释：救济是实现权 利，防止侵害或补偿侵害的方法。 《牛津法律大词典》解释：救济是纠正、矫正或改正已发 生或业已造成的伤害、危害、损失或损害的行为。美国统一商法典第 1-201 条第 34 项规定， “救济‘指受损方通过或不通过法院而取得救助的权利。救济可以采取多种方式， 《牛津法律 大词典》列举的救济主要有宽厚的行为，例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付；政治的救 济方法，例如向议会或其他政治机关提出申诉；法律救济方法，也就是须依法律规则获得的 救济，其中又分为行政救济和民事救济（刑事诉讼可以间接地提供救济） 。民事救济可以通 过民事诉讼取得， 也可以通过当事人协商取得， 还可以通过对他方威胁要提起诉讼的方式取 得等。 民事救济的的具体方法有哪些？有学者论述英美契约法的违约救济方法有： 重写合同、 解除 合同、取消合同、减轻损失、违约金、损害赔偿、回复原状、实际履行、强制履行、下达禁 止令。[44]有学者论述英美财产法的救济方法有：对土地权利妨害的救济方法有排除妨害、 赔偿损失、自力救济。对不动产租赁承租人违约的救济方法有协议终止合同、拒绝接受终止合同的要约、主张实际履约、主张先期履约、主张适用定金。对承租人于租赁期限届满后仍 占有租赁财产的救济方法有出租人将承租人视为非法占有者， 起诉将其逐出土地， 并要求其 交付非法占有期间的租金； 或依照普通法， 出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人 默示的以年为单位期限续租赁合同。 土地买卖合同的救济方法有请求实际履行合同、 请求损 害赔偿、撤销合同、行使法定抵押权。[45]有学者论述美国侵权法时涉及到的救济方法有： 补偿损失；惩罚性赔偿；赔偿名义上的损害；物归原主；强迫侵占他人之物的人按照物品被 侵占时的价格（并加上利息）将其买下来；自我防卫；保护、夺回、个人财产与收复失地等。 [46]有学者论述英美法系衡平法上的救济方法，其最重要的为特定履行和禁止令，其他衡平 法上的救济有接管人、报帐交款、废除、改正。[47] 仅从上述列举可以看出， 英美法上的权利救济涉及的面很广， 这些规定与民法法系的有关立 法设计不同。以德国模式的民法典为例，民法典以民事权利为中心设计对民事权利的保护， 在民法典物权编对所有权的保护设定了返还请求权、 妨害排除请求权和妨害防止请求权， 这 些请求权准用于他物权；物权编还设担保物权制度，规定抵押权、质权、留置权等。在民法 典债编中设计的对债权保护的方法主要是损害赔偿； 还有债的保全制度， 规定债权人可以行 使代位权和撤销权；在债编的契约部分，规定有违约金、定金、契约的解除、契约的终止、 双务契约的同时履行抗辩等。 对人身权的保护主要是通过损害赔偿之债的方法保护。 德国民 法典对姓名权规定了要求除去侵害、停止侵害的方法。在民法典总则部分设法律行为制度， 其中有关于法律行为无效和撤销的规定；有权利行使的规定，包括权利受到侵害时，权利人 可以采取自卫行为和自助行为。用普通法的观点看，上述规定都属于权利救济方法。在民法 法系国家（以德国民法典为典型）则将其分别在民法典的总则和分则的有关部分规定，成为 民法典中不同的民事法律制度的组成部分，各有不同的内涵，而不是笼统地称之为“救济”， 但在学理上也使用救济的概念。 《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》是综合民法法系和普通法系的有 关规定制定的，该公约和通则使用“补救”的概念。例如，前者规定，卖方违反合同的补救方 法有损害赔偿；要求卖方履行义务；要求交付替代货物；修理；减低价格等（第 45 条至 52 条） 后者还从违约方的角度作了补救的规定，“不履行一方当事人可以自己承担费用对其不 。 履行进行补救，但必须符合下述条件……”（第 714 条。 ） 从上述有关法律规定和学者的论述可以看出， 民事责任与民事救济有共同点， 共同点之一是 前提相同， 民事责任和民事救济都是以当事人一方的民事权益受到侵害或者有受到侵害的可 能，否则就不发生民事救济问题。共同点之二是目的相同，民事责任和民事救济的目的都是 保护民事权利。 民事责任和民事救济是有区别的， 区别之一内涵不同。 民事救济泛指民事权利受到侵害时的 救助方法，包括民事责任，但不限于民事责任，除民事责任外，还包括权利人依法可以行使 的权利，如普通法上的撤销合同；行使法定抵押权；自我防卫；保护、夺回、个人财产与收 复失地等。另外，民事救济还包括一些法律规定或由法院认定的关系的效力，例如依照普通 法出租人将承租人继续占有土地的行为视为承租人默示的以年为单位期限续租赁合同。 民法 法系的自卫行为和自助行为；双务契约的同时履行抗辩；行使代位权和撤销权；行使契约解 除权、法律行为无效和撤销等，学理上可称之为权利的救济方法，但不是责任。 民事责任和民事救济的区别之二是， 实现方式不同。 责任是指不履行义务或侵害他人权利应承担的法律后果，民事责任是以国家的强制力为后盾的，民事责任与民事制裁相联系，经权 利人请求，责任人仍不承担责任的，可导致民事制裁。民事责任以外的民事救济的实现方式 是权利人行使权利、拒绝履行、自力救济、当事人协商，以及由法律确认某种民事法律关系 等，不通过国家的强制力实现。 三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式 （一） 《民法通则》不规定物权请求权的根据 德国模式的民法典规定的侵权责任形式是“损害赔偿”，并将这种侵权责任归入损害赔偿之 债。 《民法通则》规定的侵权责任形式不限于损害赔偿，也不归入损害赔偿之债。规定的主 要的民事责任形式有十种，其中有七种属于侵权责任，即停止侵害；排除妨碍；消除危险； 返还财产；恢复原状；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。有一种即赔偿损失，既可适用于侵 权责任，也可适用于违约责任或违反其他债的责任。[48]这些责任形式的规定，实际上改变 了传统民法上的侵权行为和侵权责任的概念， 它反映了民事责任理念的改变， 而且直接涉及 未来我国民法典体系。这对传统民法理论来说，有点（不是根本）“离经叛道”。由于《民法 通则》内容简略，这方面的问题似乎显得不很突出，在起草民法典过程中，这方面的问题就 突出地暴露出来，并引起激烈的争论。 《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在《德国民法典》中相应的 条文是基于所有权的“返还请求权” （第 985 条） “除去侵害请求权和不作为请求权” 、 （第 1004 条） ，加上他物权对这两条规定的适用，学者统称之为物上请求权或物权请求权。将德国民 法上的物权请求权形式在《民法通则》中作为侵权责任形式规定，按照德国民法观念来看， 可谓理论上的错误。 《民法通则》将传统民法上的侵权责任形式损害赔偿变为多种侵权责任 形式，按照传统侵权行为观念来看，可谓概念上的错误。但是，如果不是以德国民法上的物 权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准， 如果不是以传统的侵权行为法立法和 其理论作为判断正确与错误的标准， 《民法通则》的规定就不是什么理论错误，也不是概念 错误，它念的是另一本经，走的是另一条道。 《民法通则》 上述规定的根据是什么？这是一个过去没有专门研究而又值得研究的问题。 笔 者认为， 从理论方面看， 说到底就是关于法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理上 的不同观点所致。从法律责任概念与原理和民事责任的概念与原理上看， 《民法通则》采取 的是后果说，没有采取义务说和制裁说，德国民法采取的是义务说，二者的理念有所不同， 不是那个对，那个错的问题，条条道路通罗马，问题在于我们走哪条道路更好。 按照物权请求权理论， 物权受到侵害而未产生实际损害， 如物被侵占， 物权人有返还请求权， 如果物权的行使受到妨害，物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权，侵害人（不称侵 权人）有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。在物权请求权关系中不存 在责任问题， 如果侵害人不履行义务， 物权人有权请求法院强制执行， 这也不被称之为责任， 换句话说，德国物权法上无责任。如果侵害物权造成损害，就成为损害赔偿之债，就属于债 的范畴，而不属于物权的范畴了。 根据法律责任后果说，民事责任是违反民事义务的后果，违反物权义务，侵害物权的后果是 侵权责任。为什么称责任？因为物权是直接支配物的绝对权。“所谓‘绝对权’者乃请求一般人不为一定行为之权利也。 申言之， 即得请求世人勿侵害其权利之权利， 故亦所谓‘对世权’。 其特征在于义务人之不一定，与请求内容之限于不行为二点。”[49]物权法律关系的权利人 是物权人，义务人是物权人以外的不特定的人。物权法律关系的义务人的义务是不作为，只 要不侵害物权人的物权， 就是尽了不作为义务。 如果违反了不作为义务， 侵害了他人的物权， 就因而产生了承担侵权责任的后果。 《民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任，其理 论根据就在这里。 以上讲的是 《民法通则》不规定物权请求权的根据之一。根据之二，从立法技术方面看， 《民 法通则》专章规定民事责任，反映了我国立法模式的形成。1982 年宪法规定；“一切违反宪 法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有违反宪法和法律的特权”（第 5 条） 。宪法的这条规定为我国各种法律规定法律责任提供了指导原则。我国自 20 世纪 80 年 代初期，在立法技术方面逐渐形成了一种立法模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责 任列为单独一章或一节。 [50]从我国逐渐形成的立法模式上看， 民法通则专章规定民事责任， 不是偶然的。 根据之三，从社会实际方面看，是适应我国改革开放和社会发展的需要。改革开放之前，我 国长期实行在公有制基础上的高度集中的计划经济， 在意识形态上“重公轻私”， 在法律上“重 刑轻民”，“文革”时期民事权利特别是人格权受到严重侵害。“文革”之后，实行改革开放政 策，法律观念、民事权利观念增强， 《民法通则》就是为了适应新时期新需要而起草和颁布 的。 《民法通则》规定了多种民事责任形式，不仅强调对财产权的保护，而且强调对人身权 的保护，将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形式与财产责任形式并列，这是我 国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训的总结，也是适应现代社会发展潮流的表现。 如果说《民法通则》是中国的“民事权利宣言”（海外学者对《民法通则》的评论）《民法通 ， 则》规定的多种民事责任形式则是实现“民事权利宣言“的法宝。 （二） 《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由 上面讲了《民法通则》不规定物权请求权的根据，也是《民法通则》规定的多种侵权责任形 式的理由。这里主要讲《民法通则》规定的各种侵权责任形式的内涵及其理由，阐述《民法 通则》 规定的侵权责任形式与德国式民法典规定的物权请求权和损害赔偿的联系与区别， 阐 明《民法通则》规定的民事责任形式的特点和优点。 1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 近现代各国民事立法对名誉权的保护是由弱到强逐步发展的。 《德国民法典》 规定“因故意或 过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义 务。”（第 823 条第 1 款） ，其中没有保护名誉权的规定。我国民国时期的民法典第１９５条 规定了身体、健康、名誉等受到侵害时，除受害人得请求赔偿相当之金额，并规定：其名誉 受侵害者，并得请求回复名誉之适当处分，这是民事立法的进步。什么是回复名誉之适当处 分？通常是在报刊上登载“谢罪广告”或“道歉启事”。 登报道歉启事的性质是什么？有学者认 为受害人请求侵权人在报纸上刊登道歉启事的权利属于债权。 据此， 侵权人有在报纸上刊登 道歉启事的债务。 这里的债务显然是因侵权责任而产生的债务。 把回复名誉归入债法未尝不 可，但是这不是理想的不可动摇的立法方法。现代人们的人权观念和人格权观念日益增强， 对名誉权更加重视， 现代民法应当突出人格权 包括名誉权的地位，应当加强人格权包括名誉权的保护。由重财产权轻人格权，到财产权和 人格权并重，是现代民法发展的趋势。与此相适应，在民事责任上，应当是财产责任与非财 产责任并重。 《民法通则》规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是新型的民事责任形式， 它与传统的损害赔偿责任的性质不同，后者是财产责任，前者是非财产责任。二者的功能不 同，损害赔偿的功能在于弥补财产损失，对精神损害可以用金钱赔偿的方法，但并不能完全 弥补人们的精神损害，也达不到“恢复原状”的效果，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是恢复 名誉的好方法。事实上在许多情况下，人们更重视恢复名誉，因为名誉是人的精神、情操、 能力、道德等多种因素的综合评价，名誉受到损害，仅用损害赔偿是难以弥补精神损失的。 通过新闻媒体损害他人名誉， 可能在全国甚至在世界上造成不良影响， 在这种情况下采取消 除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式是比金钱赔偿重要的多。另外，名誉受到损害往往 直接影响到受害人的经济利益，例如损害演员的名誉，该演员的演出机会可能减少，损害企 业的名誉，该企业的盈利可能降低。损害他人或企业的名誉，引起的受害人的经济损失往往 比直接侵害财产所造成的损失更为严重。由此可见，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不仅是 保护人格权的好方法，而且在某些情况下，能起到保护财产权益的效果。 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，不仅适用于对自然人和法人的名誉权的侵害，而且对侵害 自然人的姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权等各种人格权，以及对死者的人格利益的侵害， 都可以根据实际情况，全部或分别适用这些责任形式。 《民法通则》将消除影响、恢复名誉 并列规定为第 9 种民事责任形式，从司法实践看，消除影响、恢复名誉都是可以单独适用的 独立的责任形式，例如，在商业和知识产权领域，进行误导和虚假宣传的行为，损害了同业 者正当竞争的权益，没有造成同业者名誉的损害，侵害人应承担消除影响的责任，实践证明 消除影响的责任形式已经超出了保护人格权的范围， 在商业和知识产权领域具有广泛的适用 性。上述责任形式在传统民法列入损害赔偿的范围，损害赔偿的适用范围过宽，不同侵权行 为造成的后果不同，其适用条件也不同，这样规定难说绝对科学，不可改变。消除影响、恢 复名誉、赔礼道歉的适用条件比较明确，即使需要作解释，也比较容易。 《民法通则》颁布以来的司法实践证明，这种责任形式是深受人们欢迎。 《民法通则》将消 除影响、恢复名誉、赔礼道歉提升为损害赔偿之外的民事责任形式，是增强人权观念和人格 权观念的表现，不仅反映了我国的国情，而且也符合社会发展的趋势。 2、返还财产、恢复原状、赔偿损失 《民法通则》规定的返还财产的含义是什么，有不同的理解，主要有两种观点。观点之一认 为：“民法通则第 134 条所规定的返还财产形式，是普遍适用于侵权责任、合同责任和返还 不当得利责任的责任的方式”。[51]观点之二认为“返还财产，亦称返还原物。……非法占有， 包括恶意占有……非法占有的财产必须原物存在，否则只能用赔偿损失的办法弥补”。[52] 笔者认为观点之一符合《民法通则》的规定，观点之二是参照物权请求权阐述返还财产责任 的，不符合《民法通则》的规定的内涵，但有学理价值。未来我国民法典如设侵权责任编， 应将侵权责任与违反债的责任分开，应采用“返还原物”的概念。 《民法通则》规定的“恢复原状”，通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状，如 修理被撞毁的汽车，修缮被破坏的房屋，填平被挖掘的土地等。恢复原状不同于传统民法上 作为损害赔偿方式的回复原状（见下文） 。《民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同。在汉语中“赔偿”一 词是指一方的行为使他方受到损失而给予补偿，如照价赔偿、赔偿损失。在汉语中“损失” 一词是指没有代价地消耗或失去， 如财产受到损失。 在汉语中“损害”一词比“损失”的含义宽， 是指事业、利益、健康、名誉等蒙受损失，如光线不好，看书容易损害视力，不能损害他人 利益等。[53]损害和损失的主要区别在于损害既可作为动词，也可作为名词，损失是名词。 《民法通则》规定的“赔偿损失”通常是指以金钱赔偿受害人的损失，但并不排除给付同样的 物作为赔偿方式。 《德国民法典》 将物的返还作为物权请求权规定在物权编， 目的在于强调物权与债权的区别。 德国民法明确区分了物权与债权是立法技术上的进步， 德国民法理论上区分绝对权与相对权 是合理的。但是，这样安排不无缺陷，仅从法律概念和其内涵来看，物权编规定的物的返还 与损害赔偿有交叉。在德国民法上因侵权产生的损害赔偿加上因违约等原因产生的损害赔 偿，构成整体的损害赔偿之债。根据第 249 条规定，损害赔偿以“回复原状”为原则，金钱赔 偿为例外。对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当处分，学理上也称之为“回 复原状”。我国民国时期的民法典第 213 条的条题为“损害赔偿之方法DD回复原状”第一项 是“负损害赔偿责任者， 除法律另有规定或契约另有订定外， 应回复他方损害发生前之原状。 ” 学者举的回复原状的例子有：返还夺取的物，重建被撞倒的墙壁，重新配上破碎门窗玻璃， 偿还被毁损书籍同种的书籍，毁弃侵害书信秘密的抄录等。[54]我国民国时期民法第 213 条 第 2 项是“因回复原状而给付金钱者，自损害发生时起，加给利息。”有学者指出：这里说的 因回复原状而给付金钱者，系指骗钱还钱。[55]该法第 213 条第 3 项规定“第一项情形，债 权人得请求支付回复原状所必要之费用，以代回复原状。”由此可见，“回复原状”的方法多 种多样。由于损害赔偿包括回复原状内涵过于宽泛，不仅不够清晰，不便掌握，而且发生了 属于物权请求权的物的返还和属于损害赔偿的物的返还在概念上的交叉，无权占有他人的 物， 在物权法中采用返还请求权予以保护， 在侵权法中采用损害赔偿并以回复原状为原则的 方法予以保护。在形式上都是返还原物，前者称为物权请求权，后者称为损害赔偿，其区别 在于前者不以过错为要件，后者以过错为要件，虽然理论上能自圆其说，但是毕竟与人们的 一般观念相去甚远。 《民法通则》规定的返还财产、恢复原状、赔偿损失三种民事责任形式， 符合汉语的含义和人们的思维习惯，便于理解和适用法律。 3、停止侵害、排除妨碍、消除危险 《德国民法典》第 1004 条第 1 款规定：“所有权受到被以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害 的， 所有人可以向妨害人请求除去妨害。 有继续受之虞的， 所有人可以提起停止侵害害之诉。 ” 我国民国时期的民法典第 767 条后两段规定：“对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨 害其所有权之虞者，的请求防止之。”对上述规定学说上分别称为妨害除去请求权和妨害防 止请求权，二者统称为所有权保全请求权。什么是妨害？德国学者解释说：“第 1004 条规定 除剥夺或者扣留占有之外所有妨碍所有权的形式。 ……由于所有权的目的就是在人们共同相 处的前提下为所有人享受其用益提供全面的保护， 因此凡是影响这种用益的行为都属于妨害 之列。”[56]我国台湾学者有说：“所谓妨害，即不法侵害阻碍致所有人不能圆满行使其所有 权之意。 ”[57]有说： “所谓妨害， 指以占有以外之方法阻碍或侵害所有权之支配可能性。 ”[58] 德国学者和我国学者列举的妨害的事例主要有 7 种类型；1、对物的实体的侵害，例如无权 占有他人土地兴建房屋、践踏不动产、对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄。2、可量物与不可量物的侵入，例如丢弃废料或垃圾于他人庭院，蒸汽、噪音和震动的侵入。3、无权 使用他人的物，例如在他人建筑物上悬挂招牌、涂写标语、未经许可，进入他人土地拍摄受 文物保护的建筑。4、妨碍所有权的行使， 例如利用他人土地作为通道、 停车于他人车库。5、 否认他人对物的所有权，例如甲宣称乙的物归他所有。6、土地登记错误、遗漏或不实。例 如冒名将他人土地登记为己有，或基于通谋虚伪意思表示等无效事由而为所有权移转登记。 由上述所举事例可以看出， “妨害”、 “损害”和“侵害”三者是有交叉的。 《德国民法典》 1004 第 条规定的“妨害”的具体内涵是什么， 德国判例和学说的主流观点是以妨害状态的继续性之有 无为基准对二者加以区别。即对于继续性“侵害”的将来之“妨害”，适用妨害除去，而对于业 已“过去”且“完结”了的“妨害”则适用原状回复（含赔偿）依此基准，妨害所除去的非为妨害 之“结果”，而是产生妨害之原因。同时还有学者主张存在“结果除去请求权”，对于判例显现 的除去责任与侵权行为责任的接近，给予了积极的评价。有学者指出：从历史上看，除去请 求权的本来内容乃是被限定于妨害源之撤去范围内， 但是因为现代社会已将无过失损害赔偿 责任导入于民事责任领域， 由此以来， “结果除去请求权”即获正当化。 有学者认为： 在德国， 基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别， 但始终未有 明确的区别界限。并且，无论判例，还是学说亦均有分歧。[59] 《民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”，而用“排除妨碍”的概念。什么是妨碍？我 国学者有说：“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己 的财产权利、 人身权利， 受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。 ”[60]有说： “加 害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的， 受害人有权请求排 除妨碍。”[61]学者列举的妨碍的事例有：堆放物品妨碍他人通行，妨碍他人通风采光，截 留河水妨碍他人用水等。由此可以看出， 《民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规 定的妨害除去的内涵不同。用排除妨碍的概念，不用排除妨害的概念，还可以避免德国民法 上区分妨害与损害的困扰。前面举的事例如对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄，不属于 《民法通则》规定的“排除妨碍”的范围。 “妨害防止请求权”又称“不作为请求权”。根据《德国民法典》第 1004 条的规定，以及第 12 条（姓名权）和 862 条（因妨害占有而产生的请求权） ，妨害防止请求权是在妨害发生之后， 有继续受妨害之虞者，原受害人有妨害防止请求权。1951 年德国联邦最高法院的一个判决 “规避了《德国民法典》第 1004 条第 1 款第 2 句的规定”，只要存在不法行为的危险，当事 人就可以提出停止侵害之诉，而不以侵害行为已经发生为前提。[62]法律规定和司法实践的 发展都说明“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。 《民法通则》没有规定，“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险？有说：“加害 人实施某种行为，给他人之人身或财产安全构成威胁时，受到威胁的人有权要求消除危 险。”[63]有说：“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造 成威胁，或存在侵害他人人身或财产的可能，该他人有权要求行为人采取有效措施，将具有 危险因素的行为或物件予以消除。”[64]学者列举的危险的事例有：违章建筑、危房、不符 合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》 （试行） 第 154 条规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁 他人人身、 财产安全的， 人民法院应当根据他人的要求， 责令作业人消除危险。 ”这里讲的“危 险”，是指现实存在的危险，与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者举的“物的损 坏、用气枪射落别人家的葡萄”，是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞，与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存 在的危险显然不同。 《民法通则》 规定“停止侵害”为一种独立的民事责任形式。 停止侵害作为一种侵权责任形式， 适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。停止侵害的含义是什么？原来占主导 地位的观点认为，停止侵害是指侵权行为在进行中，受害人有权提出停止侵害，后来占主导 地位的观点有所改变，特别是知识产权学者认为，停止侵害也适用于有侵害之虞的情况，并 强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念，以便充分保护民事权利。 停止侵害不仅适用于正在进行中的侵害， 而且更重要的是预防侵害的发生。 停止侵害作为侵 权责任形式，符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安冯巴尔教授在其所著《欧洲比较侵权行 为法》 （上卷）一开始就指出：“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔 偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）”。在这段话之后的注解说： “对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律 保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”[65]在该书下卷专题讲“预防性法律保护措 施”时，他再次强调：“我们以前就指出过，它是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于 损害赔偿制度的那一部分。[66] 综上说述，停止侵害可适用于三种情况：1、正在进行的侵害，2、已经发生过侵害，有继续 侵害之虞的 3、未曾发生侵害，存在侵害的可能。停止侵害与妨害除去及妨害防止有交叉， 不同的是停止侵害包括停止损害， 其实质是停止侵权， 可以涵盖妨害除去和妨害防止不能涵 盖的内容，即正在进行的侵害，如正在对损坏他人的物、正在用气枪射落别人家的葡萄，是 正在进行“损害”，而不是“妨害”。另外，停止侵害还可以弥补《民法通则》的消除危险的不 足，例如，对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者，不好适用消除危险责任，可以 适用停止侵害责任。再者，消除危险是指现实存在的危险，停止侵害包括未来可能产生的侵 害。 有学者说：“我国法上的停止侵害，相当于英美法上的永久禁止令。”[67]借鉴英美法上的禁 止令，我国法院可根据受害人的请求，在受理案件后审理案件前发布停止侵害令，或者在审 理过程中发布停止侵害令，也可以在判决中判决侵权人停止侵害。 （三） 《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点 通过比较研究可以看出， 《民法通则》规定的民事责任形式具有三个的特点，也是其优点。 第一， 《民法通则》创立了侵害人格权的民事责任形式（消除影响、恢复名誉、赔礼道歉） ， 突出了对人格权的保护，符合时代潮流。传统民法有重财产责任，轻非财产责任的历史局限 性， 《民法通则》突破了传统民法的局限，超越了债的范畴，有利于对不断发展的人格权的 保护。在这方面我国民法顺应重视人格权的时代潮流，走在前面了。 第二，民事责任形式具有多样性，开放性，能适应社会发展的需要。传统民法的责任形式是 损害赔偿（侵权的责任形式是损害赔偿。违约金也是损害赔偿的一种方式，因此可以说传统 民法的责任形式就是损害赔偿）《民法通则》规定了多种责任形式，适应了实际需要。 。 《民 法通则》第 134 条规定的承担民事责任的方式主要有 10 种，就是说还会有其他责任形式， 这样规定具有开放性。这里说的开放性不是任意性，民事责任形式必须由法律规定。这样规定为今后增加新的责任形式留下了空间，为民事特别法规定民事责任形式提供了法律依据。 如果知识产权法将销毁侵权物规定为侵害知识产权的责任形式， 就使民事基本法规定的责任 形式与民事特别法规定的责任形式相呼应。 这样规定也为法院创造性地适用法律提供了法律 依据。法院可以根实际需要，采取扩大解释的方式灵活地适用民事责任形式，为创立新的责 任形式作准备，在条件成熟时就可能将其提升为新的民事责任形式。 第三，用语通俗，含义清楚。 《民法通则》规定的多种责任形式，使用的是通俗的大众语言， 其内涵容易理解，又不失科学性，即使有不同的理解，也容易达成共识，不象德国法上的妨 害与损害那样不好区分和掌握。 《民法通则》规定的责任形式各有不同的含义，便于法官理 解和适用法律，便于人们理解和遵守法律。一部好的法典在语言方面，既应体现科学性，又 应体现实用性。著名的《瑞士民法典》的起草人欧根胡贝尔主张：“这部法典必须以民众的 思想来说话。”《瑞士民法典》“保持了一种民族化的生动语言，具有清晰分明，相对有余地 的体系。”[68]可以说《民法通则》规定的民事责任形式和其在语言方面也有这样的特点和 优点。 笔者注意到，今年 7 月公布的《中华人民共和国物权法（草案） 》征求意见稿，在物权的保 护一章（第 3 章）采用了“排除妨害”，没有用“排除妨碍”的概念；废弃了“停止侵害”的责任 形式；采用了“损害赔偿”，没有用“赔偿损失”的概念。这样规定会使损害赔偿的含义过宽， 不够清晰，不便掌握，会产生德国法上“妨害”与“损害”难以区分的困扰，实际上在我国已经 发生了这方面的问题（见下文） 。物权法（草案）这样规定割断了物权法与《民法通则》的 连续性，实际上是部分废弃了《民法通则》颁布多年来的实践经验和习惯，有待斟酌。 有学者在论述民事责任的意义时指出：“法律关系自发生，经变更，至消灭，其变动之轨迹 有正态反态二面。变动之结果如为反态时，终将以民事责任收场，因此民法总则中对于民事 责任之基本原则，不能不作规定。……民法通则第六章第一百另六条以下规定民事责任，体 例上具有创见而合理。”[69]有学者指出；“民法通则不仅对民事义务与民事责任严格区分， 而且进一步实现了责任法的统一。在第六章中，第一节规定民事责任的一般规定，第二节规 定债务不履行民事责任， 第三节规定侵权行为的民事责任， 使民事责任成为一项统一的民法 制度。应属于民法通则之首创。”[70] 有位学者说：“不要改变那些市民们以及法学家已经习惯了的体系，这应该是个明智的规 则。”[71]我国的实际情况是怎样的呢？《民法通则》实施近二十年来实施的效果是好的。 一般地说，习惯了的，就是正确的。在社会生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合 理性，法律也是如此。民法法系习惯于法典化，普通法系习惯于判例法。同一个法系的民法 典也有区别， 《德国民法典》不同于《法国民法典》《瑞士民法典》又不同于《德国民法典》 ， 。 这些法典的基本体系长期不变，其中习惯是重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观 察和处理法律问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关官员所熟悉，可以说“权利、义 务、责任”已经成为法律人的一种思维模式。 《民法通则》不是民法典，不应按照《民法通则》 的体系制定民法典，但是我们应当重视《民法通则》颁布以来经过实践检验的我们自己的立 法经验。 有学者说，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，不合我国民法 的既有理论。实际情况是 1949 年中华人民共和国成立之后，民国时期的法律被废除，此后 我们接受的是前苏联的法学理论， 法律专业本科生的民法课参考的是前苏联的教科书， 民法理论基本上采取前苏联学者的观点。在上世纪 80 年代改革开放初期，先后受司法部和国家 教委委托，为法律专业本科生学习民法课程而编著的，两本具有权威性的民法教材，都没有 物权编，更没有物权请求权的概念。上世纪 90 年代至今出版的民法教材，写物权请求权的 居多，也有的不写物权请求权，这些教材大都将侵权行为或侵权责任独立设编，有的将民事 责任独立设编，其中大都讲停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任形式。至 今，侵权行为是否属于债的范畴，并没有形成统一的观点。从我国的民法理论和民法教学实 际看，民事责任占有突出地位，反对规定民事责任的观点并没有形成通说。由此可见，认为 把停止侵害、 排除妨碍、 消除危险、 返还财产作为侵权责任形式， 不合我国民法的既有理论， 其理由至少是不充分的。 （四）多种侵权责任形式在民法典中如何安排 《民法通则》 规定的多种侵权责任形式在未来我国民法典中如何安排？这是学者关注的热点 问题之一，也是讨论热烈的问题之一。近几年公开出版了三部民法典草案学者建议稿，对民 事责任的安排方法各不相同，以下按出版时间先后为序，简要介绍其内容，这对于研究民事 责任与物权请求权的关系是有重要意义的。 建议稿一，将“侵权行为”作为与“债权总则”、“合同”并列的独立的一编。在侵权行为编中将 “侵权的民事责任”规定为一章（第 67 章） ，第 1 节“一般规定”，第 2 节“损害赔偿”，第 3 节 “其他民事责任方式的适用”。第 3 节用四个条文分类规定了 8 种责任方式，即停止侵害、消 除危险、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这 8 种责任形 式除了不用《民法通则》规定的“排除妨碍”而用“排除妨害”概念以外，其余 7 种责任形式与 《民法通则》规定的责任形式相同。该建议稿在专章规定侵权责任的同时，在物权编（第 2 编）第 9 章通则， 专节（第 3 节）规定了物权请求权， 其中与侵权责任内容重叠或近似的有： 返还请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿请求权。[72] 建议稿二，在“财产关系法”一编（第 2 编）的第 8 分编（债法分则）中规定“侵权行为之债” （第 3 题） ，其中第 4 章为“侵权责任确定”，第 1 节为“责任方式及范围”，其中第 1612 条的 标题是“损害赔偿的含义：排除、赔偿”。第 1613 条的标题为“排除妨害方式及适用”，表现 在条文中的用语有：损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换、”赔礼道歉 “、”具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”。第 1614 条的条题是“赔偿损失”，第 1615 条的标 题是“恢复原状”，第 1616 条的标题是“预防损害”。该建议稿在“人身关系法”编（第 1 编） ， 人格权（第 3 题）第 1 章一般规定，其中第 306 条的标题是“人格权的保护”，条文中规定的 保护方法与侵权责任内容近似的有：“停止侵害行为”、公开道歉并改正”、“纠正侵害行为”、 “赔偿物质和精神损害”。财产关系法编，第 5 分编物权法的第 2 章，专节（第 3 节）规定了 物上请求权，内容与侵权责任近似的有：“返还请求权”、“排除妨害请求权”。[73] 建议稿三，将“侵权行为”规定为独立的一编（第 8 编）列为民法典的最后一编。该编第 1 章 总则， 1 节一般规定， 第 其中第 1841 条的标题是“侵权责任的方式”规定的责任方式有： （一） 停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状： （六）赔偿 损失； （七）消除影响、恢复名誉； （八）赔礼道歉。这个规定的概念和排序与《民法通则》 的规定相同。该建议稿在规定侵权责任的同时，在人格权编（第 2 编）第 1 章一般规定，其 中第 298 条的标题是“人格权请求权”，与侵权责任的概念相同或接近的有：请求除去妨害、 请求消除危险、 请求消除影响、 恢复名誉、 赔礼道歉， 并赔偿所造成的财产损失和精神损害。在物权编（第 5 编）第 1 章总则，专节（第 3 节）规定了物权请求权，与侵权责任内容重叠 或近似的有：返还原物的请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿的请求 权。[74] 三个学者建议稿的上述规定说明了两个问题，一是说明起草者对《民法通则》规定的民事责 任很重视， 都以不同的形式作了规定。 二是三个建议稿对民事责任包括侵权责任的安排差异 很大， 反映了理论观点的重大分歧。 三个学者建议稿反映出来的有待研究的问题主要有以下 三个方面： 1、侵权行为编规定了多种侵权责任形式之后，又规定物权请求权和人格权请求权，即 承认二者竞合，在法理上似无问题，但是，在立法上应当避免可以避免的竞合，这种竞合是 可以避免的。再说，这样规定还有其他问题，相同的概念如返还原物、排除妨害等（即使在 人格权编和物权编有“请求”或“请求权”的字样，也难说就是两个概念）在同一部法典中具有 不同的性质和不同的构成要件，理论上显得不大顺畅，体系上不够清晰，适用上容易发生歧 义。 2、“损害赔偿”是传统民法上唯一的侵权责任形式，也是损害赔偿之债。在物权请求权中规 定损害赔偿请求权， 在理论上至少在体系形式上混淆了物权与债权。 如果说物权请求权中规 定的损害赔偿请求权不以侵害人有过错为要件， 需要作理论上的论证。 如果说物权请求权中 规定的损害赔偿请求权以侵害人有过错为要件，按照传统民法理论属于债权请求权，那么， 就应当将“物权请求权”改为“物权的保护”，因为对物权的保护，既可以适用物权保护方法， 也可以适用债权保护方法， 侵害物权违反行政法或刑法的， 还要适用行政法或者刑法的保护 方法，简而言之，物权的保护有私法的保护方法和公法的保护方法。[75] 3、在“侵权行为之债”中规定的损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换”、 “赔礼道歉“、”“具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”、“恢复原状”、“预防损害”，都作为“排 除妨害方式，并归入“损害赔偿”，这样规定将德国式民法上属于绝对权求权的“妨害除去”、 “妨害防止”与属于债法上的“损害赔偿”，都变成了为“损害赔偿”之债，将《民法通则》规定 的多种民事责任变成损害赔偿之债， 这样的变化与传统民法的概念大相径庭， 《民法通则》 与 的规定回然相异，这可谓另辟蹊径，理论上有待阐明。 有学者不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式， 主张规定物权请求权、 并规定人格权请求权 和知识产权请求权，不规定多种侵权责任形式，规定侵权行为之债。认为“理由不在于竞合 模式损害了绝对权请求权制度，而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵 权责任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾。”[76]这种主张从德国民法理论看，无可挑剔。 笔者也不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式， 但不认为把停止侵害、 排除妨碍、 消除危险、 返还财产作为侵权责任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾，而是丰富了侵权行为的内容。 结合我国的立法经验，笔者设想的模式是：不规定物权请求权，在民法典中将民事责任在三 个部分规定：1、在民法典总则编简要规定民事权利、民事义务的同时，对民事责任作一般 性规定。2、违反债的责任在债编规定。3、侵害物权、人身权、知识产权等绝对权的责任， 在侵权行为（侵权责任）编规定（列在民法典的最后一编） ，不规定物权请求权及其他绝对 权请求权。[77]在未来我国民法典中对上述法律问题如何安排，是值得进一步研究的问题。 本文是对我提出的上述体系，在理论上作进一步的论证。四、从物权请求权体系到侵权责任体系 (一)关于物权请求权性质的诸学说及分析 物权请求权的性质是什么，众说纷纭，由来已久，近几年来在制定物权法过程中，我国学者 又有一些新的观点。 这里对物权请求权性质的诸学说的分析， 目的在于论证物权请求权可以 转变为侵权责任形式。物权请求权体系首创于《德国民法典》 ，该法典第 985 条规定：“所有 人可以向占有人请求返还其物。”第 1065 条规定：“用益权人的权利受侵害时，用益权人的 请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”第 1227 条规定：“质权人的权利受侵害 的，质权权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”《德国民法典》第 1004 条第 1 款规定：“所有权被以剥夺或者扣留占有以外的其他方式的侵害的，所有权人可以向 妨害人请求除去妨害。所有权有继续受妨害之虞的，所有人可以提起停止妨害之诉。”这条 规定对他物权亦得准用（对地役权、用益权和质权受侵害的，有明文规定） 。这就是《德国 民法典》的物权请求权体系。 我国《民法通则》没有规定物权请求权，更没有规定其他绝对权的请求权，而是规定了多种 民事责任形式。未来我国民法典是否可以不设物权请求权和其他绝对权请求权，而基于《民 法通则》 规定的多种民事责任形式建立侵权责任体系呢？笔者持肯定态度。 为此首先需要分 析物权请求权的性质及其在物权法中的地位。 物权请求权的性质是什么？据笔者掌握的资料有 12 种学说：1、附属权利说：德国民法物权 理论的通说认为，物上请求权的性质是一种附属性权利而不是独立的权利。[78]2、纯粹债 权说：认为物上请求权即系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故 为纯粹之债权。3、 物权的作用说：认为物上请求权乃物权之作用（效用） 并非独立之权利。 ， 4、准债权的特殊请求权说：认为物上请求权系一种准债权之特殊请求权。或谓物上请求权 系请求特定人为特定行为之权利，就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于物权， 其发生、移转、消灭均从属于物权，故亦非纯债权，仅能谓系可准用债权规定之权利，故又 称为准债权说。5、非纯粹债权说：认为物上请求权系对人之请求权，是独立的请求权，故 非物权本身，盖物权之内容在乎直接支配其标的物。然其命运与物权同，与物权存续期间内 不断滋生，故不罹于消灭时效。惟虽系对人之请求权，但于破产之情形，却有异于普通债权 之强力地位 （如有取回权， 别除权） ，强烈表现其系自物权派生之特色，故非纯粹之债权。6、 物权效力所生之请求权说：认为物上请求权乃物权效力上所生之请求权，与物权不可分离， 物权如有移转，此请求权当然随同移转。7、物权派生之请求权说：认为物上请求权系由物 权所派生，而经常依存于物权之另一种权利。8、所有权动的现象说：认为物权请求权系观 念的、绝对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。物权的请求权之须于 此种意义下了解， 与法国民法上所称物的诉权， 其理相同。 因而将此单纯的解为物权之效力， 或解为债权之一种，或解为物权、债权外之别种权利，均属对此种请求权性质上之误解。9、 独立的请求权说：认为物上请求权系因特定人侵害物权而生，故非物权本身，而系独立之请 求权。然其因系自物权而生，故与物权同其命运，此与债权之完全独立亦属有异，自亦非债 权。[79]10、物权权能说：有学者在论述所有物返还请求权时讲到所有权具有对物、对人的 九大权能：1、占有、2、使用、3、收益、4、处分、5、保存、6、改良（以上 6 种为对物权 能） 、7、所有物返还请求权、8、所有权妨害除去请求权、9、所有权妨害防止请求权（以上3 种为对人权能） 。所有权具有以上九大权能，所有人对其所有权之行使始能得心应手，圆 满无缺。[80]此说是讲所有权的权能，但有学者参照此说，论证物权请求权的性质，故笔者 称为物权权能说。该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，自应认为具有独立的请求权 之性质。11、独立的债权说。该说认为物权请求权的性质是债权，但它是独立于债权的请求 权， 并指出物权请求权独立于债权的主要理由有三： 一是行使物权请求权不问侵害人有无过 错；二是物权请求权具有优先于债权请求权的效力；三是物权请求权不适用消灭时效。[81] 此说主张物权请求权的权的性质是债权， 又认为物权请求权必须从债权请求权独立出来， 对 此笔者称之为独立的债权说。12、原权利保护请求权说：认为“请求权在民事权利中包含两 个系统。一个系统，是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一 个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内 容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为‘本权请求权’。这是民 事权利的本身……后一个系统， 是对民事权利进行保护的请求权系统， 包括原权利的保护请 求权和侵权请求权。 前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权； 后一个民 事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。 基于 侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。在法理上，就民事权利保护的请求权而言， 前一个系统的保护请求权，是民事权利固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权 利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称‘原权请求权’。后一个系统的权利 保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而 是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权， 是基于原权利的损害而新生的权利， 因此也 称作次生的权利保护请求权，简称为‘次生请求权’。”[82]并认为“原权请求权对保护民事权 利的意义重大。 可以说， 它的最大价值， 就在于弥补次生请求权保护民事权利的缺憾和不足， 因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。”[83] 以上诸说可分为 5 类。 第一类是纯粹债权说， 此说指出了物权请求权是请求特定人为特定行 为 （排除侵害） 的权利， 划清了对物权与对人权的界限， 也说明了物权请求权与物权的区别， 有其合理性。但是将物权请求权视为纯粹的债权，混淆了物权请求权与债权的区别，是其缺 陷之一。 缺陷之二是混淆了基础权利与请求权的区别， 把基于物权产生的请求权混同于债权， 因而认为物权请求权是纯粹的债权。德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质 上的区别。”[84]德国民法典第 194 条第 1 款规定：“要求他人作为或者不作为的权利（请求 权） ，因时效而消灭。”第 241 条：“[债的关系和给付义务]债权人基于债的关系，有权向债 务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义 的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义 在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”[85]严格地说，债权与请求权有本质的区别。 有学者指出： “请求权系权利之表现， 而非与权利同。 其内容也。 ”[86]“请求权乃权利之表现， 而非与权利同属一物。”[87]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不 等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。 第二类是着重于准用债权规定而观察的学说，包括第 4、5、11 等三说。此三说的共同点有 二：一是重点强调物权请求权具有债权的中重要特征，即请求权，二是说明了物权请求权与 物权有密切联系， 但不同于债权。 其中非纯粹债权说突出强调不是物权本身， 是独立的权利， 是对人权，然其命运与物权同，并指出在破产的情况下，有优于普通债权的强力地位。独立 的债权说较为全面地阐明了物权请求权不同于普通债权之处， 即物权请求权独立于债权的原 因。 此三说实际上是肯定了设立物权请求权的必要性， 也是从不同侧面阐明了设立物权请求 权的理由，均言之成理。其共同的缺陷是将物权请求权视为债权或准债权，或非纯粹债权，或独立的债权，模糊了物权与债权的区别。 第三类是着重于依存于物权而观察物权请求权，包括第 1、3、6、7、8、10 等六说。其共同 点是强调物权请求权对物权的依存性， 此六说突出阐明了物权请求权与物权的紧密关系， 说 明了规定物权请求权的必要性， 言之成理。 其中各说阐述物权请求权依存于物权的程度有所 不同： 附属权利说和物权作用说强调物权请求权没有独立性， 物权效力所生请求权说和物权 派生之请求权说强调派生性， 所有权动的现象说强调物权请求权产生于近代所有权绝对的观 念，物权派生之请求权说明确指出物权请求权“经常依存于物权”。这里应特别注意的是物权 权能说，该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，才具有独立的请求权之性质。这里说 的“抽象存在”，应理解为抽象地存在于物权之中。基于此说，有学者认为物权请求权是物权 的“构成因素”，这样就几乎把物权请求权视为物权本身。这类学说的缺陷是没有突出请求权 的特点，其实物权请求权属于请求权的一种，而且与债权有一定联系，有时可准用债权法的 规定，例如履行迟延的规定和债的清偿的规定。如果物权请求权没有类似债权之处，就不可 能产生与第二类学说的争论了。 这类学说中有的强调物权请求权会不断滋生是其特点， 也是 说明物权请求权抽象存在于物权之中。 实际上物权请求权可能多次发生， 也可能只发生一次， 甚至不会发生，例如所有物第一次被侵害就灭失了，以后不会再滋生物权请求权。这里不是 故意抠字眼，而是说明物权请求权不是物权的构成因素，更不是物权本身，只有当物权受到 侵害时，才会产生物权请求权。 第四类是独立请求权说。 独立的请求权说指出债权说不可采， 认为物权请求权与物权同命运 的请求权，实际是综合前八说而形成的折中说。 第五类原权利保护请求权说。 此说阐明了物权请求权是为了保护物权的请求权， 无疑是正确 的。 笔者对该说有以下三点异议： 一是将民事权利进行保护的请求权分为原权利的保护请求 权和侵权请求权，并分别称之为“原权请求权”和“次生请求权”。认为“原权请求权”是民事权 利固有的保护请求权，“次生请求权”“不是原权利本身的权利内容”，这实际上是把“原权请 求权”看做为原权的权能或构成因素，这就模糊了原权与请求权的区别。二是将保护民事权 利的请求权分为“原权请求权”和“次生请求权”，在实践中难以区分，例如，同一个物受到侵 害时，可能只产生返还原物的请求权，也可能只产生赔偿损失的请求权，还可能二者同时产 生，无所谓原生、次生的问题。三是认为原权请求权的重大意义在于弥补“次生请求权”保护 民事权利的缺憾和不足， 因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。 笔者认为物权请求权 与损害赔偿是居于同等地位两种不同的保护物权的方法，不是这个弥补那个不足的问题。 原权利保护请求权说与德国学者赫克（Hek）的观点近似。赫克认为：物上请求权的性质是 实现物权的权利，在权利位阶上，与债权上的履行请求权是一个层次。二者都不需要所谓的 过错要件，都是为了权利的实现，物上请求权是原请求权层次的请求权。侵权法的规定达不 到实现物权的目的，是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。[88]此说未区分原权利请 求权和救济权请求权的差别， 忽视了物权的原权利是支配权。 若区分原权利请求权和救济权 请求权，物权请求权是物权的物权受到侵害时才会产生，是次位的请求权，与违约责任是一 个层次的。三潴信三认为：请求权，系权利所生之作用或效力。物权在被侵害前，虽系支配 权，但在被侵害后，则有标的物返还之物上请求权，或损害赔偿请求权之对人的请求权也。 [89]此说把权物的返还请求权与损害赔偿请求权并提，可理解为二者是一个层次。 以上各说对物权请求权的性质的认识和观点可谓五彩缤纷， 各说的目的都在于正确理解和适用法律，开展这样深入的讨论是有积极意义的，同时也说明了物权请求权问题的复杂性。 以上各说都是在肯定物权请求权在民法中的地位的前提下展开的。 笔者认为， 分析物权请求 权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。物权请求权不是基于原权利（物权）自 身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利。物权的性质是支配权，不 是请求权。物权请求权是保护物权的权利，物权请求权的实现，需要相对人一定的行为（作 为或不作为）才能实现，物权请求权是对人权，而不是对物权。这种对人权是为了保护物权 而产生的，是保护物权的手段。有了这种对人权，并不因此而使物权本身变为债权。 从民事权利的分类看，以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利） 与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救 济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”[90]据此分类，物权请求权的性质是救济权。物 权请求权与债权请求权不同，债权既有原权利请求权，又有救济权请求权。物权是支配权， 不是请求权，因此物权没有原权利请求权，只有当物权受到侵害时产生救济权。基于救济权 产生的请求权是救济权请求权，物权人行使其救济权请求权，就是要侵权人承担侵权责任。 [91] （二）建立侵权责任体系的根据与理由 《民法通则》第 6 章民事责任的规定，形成了民事责任体系和侵权责任体系，在此基础上， 未来我国民法典将}