房地产法一、课程描述：本课程的目标是有两个：一是训练同学们的判例和文献的阅读能力、法律分析和推理能力，从而培养法律人的法律思维；二是通过对这些判例和文献背后的体制问题的讨论和考虑，培养政治家和思想家的政治视野和思考问题的能力。为此，本课程将选择有代表性的判例和议题、著作作为研读的主要内容，通过对这些资料的细致研读和文献的大量阅读，掌握以下四种基本能力：1、研读判例的能力和阅读大量文献的能力2、讨论发言的技巧和法律辩论的基本能力；3、法律解释和法律推理的基本能力；4、把各种社会和政治问题转化为法律问题进行思考和分析的能力，理解法律乃“政治的艺术”。 二、授课方法：A、个人阅读B、课堂讨论C、课堂讲授：授课教师重点从理念上讲解现有制度存在的合理性，弊端，法律解释和法律推理的技巧及其背后的政治体制问题，推进学生对问题的更加深层次的理解。对授课教师的要求：应当要有自己闪烁的法学思想激荡、扎实的法学理论传授、熟悉的法律制度介评、精湛的法律规则分析以及恰当的法律案例求解 三、课程安排：每周二的上午1-2节课3202课程共分为5个专题。1、每个专题的“案件精读”部分，采取分组讨论。授课教师在后一节课组织全体讨论。2、每一讲中“问题讨论”和“问题深化”的课程内容都采取全班统一上课。 实践困惑案例素材：1.重庆博士园2.小产权房（北京通州宋庄画家村案 ）2006年10月以来，13位在宋庄以低价购买宅基地房的艺术家被村民告上法庭，村民要求以原价讨回宅基地房。李玉兰夫妇是被告艺术家之一，他们于日花了45000元，从宋庄当地村民手里购买了一处闲置宅基地房。2007年7月，通州法院判决：李玉兰是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋。而根据法院评估结果，卖主要给付李玉兰夫妇93808元的补偿款。5个月后，北京市二中院终审判决双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。 第一章
中国土地法律制度探讨1、如何评价我国现行的土地公有制？2、土地所有权研究的范畴？3、如何构建中国的土地法律制度？4、小产权房问题 土地法律制度的构建1、土地自物权（1）国家土地所有权2、土地用益物权（1）土地使用权（4）土地抵押权 2）集体土地所有权 2）土地租赁权
5）地役权 3）土地空间权
（农村土地改革思路可归纳为四种：1.取消集体土地所有权，实行农村土地私有化2.取消集体土地所有权，实行土地国有化3.保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。4.实行土地的国家、集体、个人三元所有制5.实行土地双轨所有制_“土地国有基础上的个人占有制” 农村土地私有化代表人物：茅于轼 ，秦晖，钟伟，周其仁 ，杨小凯，胡星斗等理由：1.使农民获得最充分最坚实的权利。2.对国家来说，地价上升，土地交易增加，地方财政收入增加，也使地方财政，地方基础设施，地价之间的反馈制度化3.市场经济的实质就是通过市场来实现生产要素的自由配置，各个要素所有权的私有化是其实现自由支配的前提条件，基础地位的土地更不在话下。4.今天实施条件已经具备。 质疑：1.面临意识形态的追问和宪法的限制，无法行通。2.从制度激励作用看，不完全取决于经营者是否有士地所有权．而主要取决于制度的安排3.违背土地资源属性，将导致公共性土地资源产品的不充分，有悖于土地利用效益最大化。4.土地私人所有会衍生资源世代垄断的问题。5. 混淆了土地产权和所有权。6.认为私有化才有利于产权明晰和农民土地权利保护的观点有片面性 取消集体土地所有权，实行土地国有化的代表：沈守愚，李世平，刘俊理由：1.实行土地国有化不存在政治障碍2.土地的资源属性和财产属性决定了公平和效率价值的统一，而只有国有化才能实现之，有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏观调控；可以避免土地集中难的问题，有利于农业生产的规模经营 ，不仅可以实现效率目标，而且通过制度设计还能实现土地上的公平价值。3.实行国有制后，通过设计使用权来调动农民合理利用土地的积极性质疑：1.不具有可行性，成本过重，难以实行。来自两笔成本：收购资金。纵观各国的土地国有化无谓乎两种方式：（1）国家公权干预，强制性的无偿剥夺。会使国家和农民的关系恶化，极大地挫伤农民的生产积极性，这种方式不可采用。（2）由国家作为买方，以土地的市场价格为对价收买农地归国家所有。以收买方式国有化，从理论上讲是不会挫伤农民的生产积极性的，但是需要巨额的收购资金，根据我国的国情，国家财政是无法承担这笔资金的，退一步讲，即使财政能负担的起，在具体的操作过程中，收购价款能否真正落实到农民手中也颇值得怀疑，故以收买方式国有化因成本过大且落实困难也行不通。国家管理费用，实行农村集体土地国有化，土地规模就会很庞大，必须建立一个庞大的对土地进行经营、调控、管理和监督的机构，因为这些土地管理机构和监督机构是非营利性的机构，必然会产生高昂的费用。2.国家随意对农民进行直接干预，忽视并侵害农民利益，从而造成公权对私权的干扰比现在有甚之而无不及。 主张保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革的代表：梁慧星，王利明，陈小君等理由：1.成本过高。从制度经济学的“路径变迁依赖”理论来说明保留的合理性。2.从变革的稳妥、稳定出发来说明保留的合理性。3.从现实可行性来说明保留的合理性.4.我国尚不具备变革农地集体所有权的客观条件。 农村土地制度改革模式及方向：1.广东顺德模式广东顺德于２００１年被国土资源部、国务院法制办列为农村集体土地管理制度改革试点。试点的主要内容：一是征地制度改革；二是集体土地转为国有土地；三是集体建设用地使用权流转。“两化一流转”由于集体土地流转中村集体组织的自主权比较大,盲目流转、违规租地、过程不透明等情况极易发生,导致大量违规违法建设,同时引进了不少高能耗、低产出的企业。 2. 天津模式2005年以来，天津在12镇5村试点推行农村土地改革：鼓励农民“宅基地换房”。 原村庄建设用地进行复耕，节约下来的土地整合后“招”、“拍”、“挂”，用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。涉及近18万农民。至2008年末，有10万农民住上商品房，过上进工厂上班拿工资、有社保医保的“城里人”生活 3. 重庆模式早在2005年9月，重庆就开始了农村土地制度的变革。当时国家开发银行重庆分行给江津的48户农民提供巨额担保贷款，支持他们以土地承包经营权、土地附作物入股和现金出资等方式，成立重庆第一家土地合作的公司，与澳门企业合作生产柑橘。2007年中旬，重庆获批“国家统筹城乡发展综合试验区”，旋即重庆市工商局推出《服务重庆统筹城乡发展的实施意见》，允许农民以土地直接入股创办合作社或公司。这就是人们所说的“股田公司”。同时，该市还探索土地流转的其他方式，如“住房换宅基地、社保换承包地”2008年8月，重庆土地入股办公司的试验被有关部门紧急叫停，有关方面进行调研后认为，暂时不宜大规模推广土地入股设立公司的做法。目前重庆在对“土地新政”进行一些微调，将过去土地入股的公司全部改制成专业合作社；重庆的农民专业合作社分为五种类型，即股权单一制、生产要素合作制、股份混和制、股权转租制及股份参与制。日，重庆农村土地交易所挂牌。作为第一家农村土地交易所，即以“地票”也就是“农村建设用地指标”作为主要交易标的，以此实现远距离、大范围的农村建设用地减少与城镇建设用地增加相挂钩。 安徽省凤阳县小岗村把土地出租给养殖公司，发展规模养殖，年终参与分红。福建三明允许农户的土地承包经营权抵押贷款。2006年6月，将乐县农信社在全市率先推出农户土地承包经营权抵押贷款。农村信用联社先后探索“公司＋农村土地经营权抵押”“基金担保＋农村土地经营权抵押”和直接以农村土地承包经营权为抵押等方式。 《决定》提出，要坚持两个最严格的制度，第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控制城乡建设用地总规模。《决定》中提出，现有的土地承包关系要保持稳定并长久不变。而且土地流转是有底线的，就是“三个不得”：不得改变农村集体所有性质；不得改变土地的用途；不得损害农民土地承包权。不得改变土地的用途 近年农村的主要土地问题：1.土地分零__与规模坚营和现代科学技术背道而驰。2.土地流转缓慢__土地资源与种田能手不能优化配置。3.土地承包和转包方面的社会矛盾和纠纷日益增多__不利于土地资产企业化经营。4.土地荒芜现象严重__导致土地资源严重浪费。_ 中国农村土地制度设计本身的问题：我国集体土地所有权制度已经走到了尽头1. 集体土地所有权从法律上来讲不是完全物权，有缺陷的权利，那么越是完善和维护这种不合理的权利现状，社会效果就会越差。2.很难构建起有效的集体土地所有权权利行使体系。3.完善集体土地所布权会导致严重的社会问题（1）必然产生一批不需要劳动却获得高额土地收益的社会群体，拉大贫富差距。（2）耕地的保护更加困难。（3）城市规划和建设目标准以实现4. 以民法的标准对集体土地所有权进行完善是没有出路的。 高西沟村的改革高西沟村，位于陕西省榆林市米脂县城东北部的高渠乡，距县城20公里，总土地面积4平方公里，从50年代开始利用集体土地有计划的创造着自己的家园。实行了三三制。农林草各占三分之一的土地利用模式。全村126户，522人。总土地面积4平方公里，耕地面积4553木，其中林地2250亩，草地1526亩，农田777亩，村内林草覆盖率达69.3％,治理程度达78％． 小产权房问题：小产权房是相对于大产权房而言的，是指没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证书，或只有房屋所有权证，没有土地使用权证。是一种特殊权属状态下的房屋。根据小产权房的规模和形成原因，可以分为以下几种类型：（一）通过房产开发商和农村集体经济组织自行组织，经过其所在县级政府批准，在宅基地或农村其它集体土地上建造，并向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府或村委会制作的“乡产证”， 被民间称为“乡产权“房。具体分为以下几种：1.自主开发的建设方式，这样做又有两种情况：第一种是由农村集体组织供给建设用地，由农村集体的企业开发建设，如北京郑各庄前提是得有资金和建设能力；第二种是村民个人或者村集体雇请施工队伍来建设，然后出租和出售，如深圳"城中村"和昆山富民合作社这种状况。2.合作开发式，房产开发商和农村集体经济组织合作，农村集体经济组织向房地产开发企业提供建设用地的使用权，企业出资开发建设，然后出租和出售，一方面满足村民的住房需求，另一方面满足企业发展的用地需求。重庆九龙坡里的陶家村采取这种模式。（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。（三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。（四）“有限产权房”，指房屋所有人在购买公房中按照相关政策以“标准价”购买的住房或建房过程中得到了政府或单位的补贴，房屋所有人享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权。此类房屋的建设用地大多以国家划拨的形式获得，原产权单位没有支付土地出让金，个人在购买后，土地使用权证书还是划拨的，如再转让，则必须缴纳土地出让金，交了土地出让金，就等同于商品房的大产权了。 （一）乡产权房的处理对于这种情况，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能用于上市流转，不能出租、出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。现实中，一般分为两种，第一种是已建未售，只要符合土地利用规划、城镇规划的，农民集体或留作自用，也可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。第二种，对于已建已售，“则需要考虑中低收入阶层的生存利益，以民生为重”。只要符合土地利用规划、城镇规划的，可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，由国家房管部门对房屋买者颁发房屋权属证书。但购房者必须符合我国《经济适用住房管理办法》中的城市低收入住房困难家庭和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》中的城镇最低收入家庭标准购房者属于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的，由政府按其购买价收购。（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。对于这种情况，由于房屋本身不合法，属于违章建筑，法律不保护此房屋上所附的任何权益。现实中也有两种情况第一种对于已建未售的（包括未分配的），确认为违法，直接拆除。第二种，对于已建已售（分配）的。确认为违章建筑，农民分配的房屋腾退撤离，对于低收入的购房者按其购买价格进行拆迁补贴，对于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的不予补贴，居住者全部撤离后，予以拆除。（三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。如上所述，我国法律法规这个层级并没有禁止宅基地转让，只有国务院相关部门的五个属于政策性的禁止规定。 “农民的住宅不得向城市居民出售”的意图是为了保证农民有房住1.农村宅基地上住房转让给外村农民的效力认定购买此类房屋的农民主要有两类：一是邻近村庄的村民；二是进城务工的农民在城乡结合部购买农民私房。有些人民法院对此类宅基地和房屋买卖合同均认定为无效合同应限据不同情况区别对待，如农民在外村购房满足以下条件者认定合同有效，责令当事人补办宅基地审批手续。第一，满足自住，购房后已经融人当地生活;第二，取得该村承包土地，与当地村民形成姻亲关系。反之以囤积、炒卖土地或者翻建后出租、经营的购买行为，则应加以禁止，其所签买卖合同可以确认无效。2. 农村宅基地上住房转让给非农业户口的城市居民的效力认定。这类案件，“起因大多是由于土地和房屋升值或者是因征地拆迁补偿，使得当初以较低价转让了宅基地和房屋的村民感觉经济上吃了亏，进而产生反悔之意，并以合同无效为由要求返还宅基地和房屋或要求返还已分配的补偿费用。显然这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性。违背了城实信用原则.有人认为，对于这种类型的案件“首先是评价问题，价值判断问题，其次才是法律适用问题，逻辑问题，诚实信用原则在此表现为禁止反悔，从而应当维持合同的效力”。在农村私有房屋买卖合同中，当事人对农民的住宅不得向城市居民出售是应当知道的，双方还私下进行交易，逃避了国家对集体土地在流转过程中增值部分收益的分配和税收征纳及国家对农村宅基地的行政管理，剔除了农村集体经济组织依法参与集体土地使用权流转收益分配的权利，是一种损害国家、集体利益的的行为。即使这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性，但对于合同无效的确认均无影响北京市高院下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。” 第二章
房地产开发用地一、房地产开发用地的方式（一）划拨概念：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为划拨的特征：（1）是一种行政法律关系（2）只能由其本人亲自行使（3）客体只能是国有土地（4）具有无偿性，没有期限（5）适用面窄 土地使用权划拨与出让的区别：（1）适用范围不同（2）性质不同（3）法律属性和实现方式不同 划拨土地使用权的行使：（1）占有权。土地使用者依法享有对土地实际控制的权利。包括事实上的控制和法律上的控制。前者如在土地上进行建筑、从事生产经营活动，用界标、围墙或者其它方式表明自己对某一地块拥有合法使用权；后者是指经过土地权利登记而确定并表明其排除他人占有的合法地位。（2）使用权。是指依土地使用目的对土地的实际利用行为（3）收益权。指通过使用而获取土地利益的权利，土地利益既包括使用土地的收益，又包括使用土地的便利。划拨的土地使用权收益权指的是使用土地的便利。排除妨害请求权。土地使用者依法取得划拨土地使用权之后，其权利的行使受国家法律的保护，任何单位和个人都不得非法干涉。 划拨土地使用权的转化：作价入股先出让后转让先转让后出让 (二） 建设用地使用权出让1.土地使用权出让合同性质争论：1996年，原国家土地管理局在《关于(城市房地产管理法)和国务院55号令有关问题的批复》 (国地批[1996)89号)文件第7条就提到：“关于土地管理部门与受让方签订出让合同是作为行政行为还是民事行为，土地管理部门依出让合同承担的违约赔偿责任是行政责任还是民事责任问题，是对法律的进一步界定，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，此类问题应由全国人大常委会解释。”2005年最高人民法院发布的《司法解释》第l条对土地使用权出让合同所下的定义是：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”《物权法》第138条规定：“采取招标、拍卖、协议方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”同时该条对建设用地使用权出让合同一般应包括的条款也作出明确规定。几种不同观点 ：（1）行政行为说合同中居于主导地位的当事人是代表公共利益的行政机关；合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标；在合同权利义务的配置上，行政机关保留了某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。（2）民事合同国家在土地使用权出让的法律关系中，并不以政权者的身份出现，而是以土地所有者的身份出现。（3）经济法律行为说出让行为的一方主体始终是国家；出让行为的目的和完成过程均体现出明显的国家干预，贯彻国家意志；出让行为是有偿的；违反出让合同的责任是复合而非单一的（4）具有双重性质，既具有民事法律性质，又具有行政法律性质 2.出让方式（1）历史遗留的存量划拨土地补办出让（2）协议出让采用协议方式出让土地主要有以下情形：一是上文提及的过去的存量划拨用地，因发生转让、企业改制和用途改变而不再适合保留划拨方式且不需采用公开出让方式的；二是目前符合划拨方式供地的项目用地，但地方政府根据需要决定采用出让方式。这种方式的特点是政府对地价较容易控制，灵活性大。（3）招标招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门(以简称出让方)发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。此种方式主要是用于一些大型或关键性的发展计划与投资项目用地（4）拍卖拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。适用于竞争激烈、土地利用上有较大灵活性的项目用地。（5）挂牌挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让方式也是按“价高者得”的原则确定受让人，大部分类似于拍卖方式，只是其竞买的时间相对延长，有利于竞买人理性投资，避免盲目冲动行为推高土地价格。 招拍挂实践中出现的一些问题有：特定竞买者“量身定做”一次性大面积出让房地产用地公开出让标的有瑕疵的土地。有的地方直接将尚未完成地上附着物拆迁补偿的“毛地”、以及还不具备建设条件的“生地”直接以公开方式出让 3.出让的期限（1）最高年限 （2）续期规定续期期待权如果可以多次续期就是变相的将土地所有权让度给土地使用者？土地使用后期的低效率（3）年限届满时对不动产的处置确定首先将期限届满的情形分为两大类：土地使用者申请续期和未申请续期。其次，再将申请续期的情况分为两大类：准予续期和续期未获批准。准予续期的，重新签订出让合同，缴纳土地出让价款，办理土地登记，这种情形不涉及对土地使用者的补偿问题；未申请续期或申请续期未获批准的，收回建设用地使用权，但对于这种情形下，对土地使用者如何补偿，《城市房地产管理法》没有提及。 4.土地出让合同效力认定的法律依据建设用地使用权出让合同，其效力认定标准应当符合《合同法》的有关规定（但主体的特定的）2005年最高人民法院《司法解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地他用权出让合同，应当认定无效。解释实施前，开发区竹理委员会作为出让方与受让方订立的土地址用权出让合同．起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的．可以认定合同有效。” 第3条第1款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权．土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。” 以协议方式出让经营性土地使用权的合同效力认定日国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(第11号令) 规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让，禁止以协议方式出让经营性土地 在司法实践中对于以协议方式出让经营性土地使用权的合同纠纷，人民法院一般都不会认定合同无效。其主要理由有三：（1）“协议”方式目前仍是一种法定形式（2）国土资源部的11号令只是一个部颁规章（3）它只对行政机关有约束力，对行政行为的相对人则无约束力 《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》分别于日、7月7日颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 5.建设用地使用权出让疑难问题探讨（1）《物权法》关于土地使用期限届满后处理规定的不足及操作障碍法律规定 ：《暂行条例》第l2条的规定《暂行条例》第40条
还规定《城市房地产管理法》第21条规定：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期且依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。
《物权法》第149条 “住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。” 《物权法》的不足《物权法》虽然规定了住宅建设用地使用权期间届满可以自动续期。但对于如何续期、续期期限以及续期后是否仍需交纳土地使用费、按何标准交纳等敏感问题再一次回避了对于非住宅建设用地使用权期间届满，没有自动续期的规定对非住宅建设用地届满后，规定地上房屋及其他不动产的 归属按照约定办理不尽合理。无法解决商住两用地使用权期限届满后的处理问题 期限届满后建筑物归属的约定可不可以对抗买受人? （2）土地使用期限届满处理难题的思考路径《暂行条例》对不同用途的土地所规定的最高使用期限的依据 ： 强调土地使用权的租赁性质 ？土地使用权的出让在本质上是一种物权交易？对于土地使用权期限届满后的处理，没有考虑对以出让和划拨两种不同方式取得土地使用权的产权人公平对待问题，因此有可能造成房屋产权领城的严重不公平建议：土地期限自动延长后，使用者无需再一次性交纳巨额土地出让金，可考虑参照征收房产税的办法，由土地使用者按年交纳土地使用税。这一税种同样只适用于经营性用房无论是提前收回还是期限届满后收回土地使用权，国家必须给使用人以充分的补偿和安置，而且安置补偿的标准不应低于土地使用权收回前的房屋使用标准。
使用权收回时地上房屋等不动产的归属不能依照约定处理（3）收回土地使用权的条件及法律后果分析
收回土地使用权的法定条件土地使用权收回的适用原则受让方逾期交纳出让金而解除合同并收回土地使用权的适用原则 土地闲置满2年未动工开发，收回土地使用权的适用原则
违反合同约定的土地利用条件而收回土地使用权的适用原则土地使用权收回后已收到的土地出让金可以不返还吗 ？ 设定抵押的土地使用权可否收回？地上房屋(含期房)已开始预售土地使用权能否收回 ？对于政府主管部门已为开发商颁发商品房预售许可证的，则一般不能收回土地使用权
对于不符合预售条件，未取得商品房预售许可证的，则政府可以行使土地收回权。已被人民法院查封的土地使用权可否收回？ 土地使用权转让的量化限制条件有无必要 ？
土地使用权转让的量化限制条件应适时取消三、联营 四、联建（共建、参建） 五、土地征收（一）征地行为的性质
1.民事行为（1）征收是权利原始取得的一种方式，国家直接依据法律的规定取得特定权利，供给用地者，原权利人丧失其土地上的权利。（2）土地征收行为是国家基于最高所有权而行使的能够引起物权变动的物权行为（3）国家对土地的征收并不是无偿的，土地征收后，国家要对被征收人进行适当的补偿，这种补偿意味着国家对土地所有权的取得是支付了对价的，同时，被征收人也有获得补偿的请求权，这种请求权很显然是一种民事权利。（4）土地征收虽具有强制性，但并不意味其是一种行政行为，国家不可任意为之，各国法律都明确规定国家实施土地征收行为必须是“为了公共利益的需要”，“公益性”是“强制性”的基础。 2.国家行政行为土地征收行为是国家依照法律规定的程序实施的强制剥夺私人或集体土地所有权的国家行政行为。（1）公共征收是行政主体行使公共权力时的一种特权，是私人所没有的权力。（2）从土地征收的程序来看，从申请、核准，到实施、补偿、安置，行政机关在整个过程中都居于主导地位。（3）土地征收争端以行政程序解决。 《土地管理法实施细则》规定：“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”
3.土地征收行为是一种政府经济行为（1）从土地征收权的产生来看，土地征用行为是一种政府经济行为。 （2）土地征收法律制度是克服市场失灵和政府失灵的产物（3）从土地征收法律关系的调整方法来看，土地征收行为是一种经济法调整下的政府经济行为。土地征收行为作为经济法规制的政府经济行为，一方面，具有行政强制性，被征地单位必须为公共利益需要而交出土地；另一方面，被征地单位和政府之间可就征用补偿进行协商，法律没有理由也没有必要规定补偿费的最高限额。但为了保护被征用者的利益，法律应就补偿范围和标准提供一个底线推荐书目：赵敦华《西方哲学简史》 黑格尔的《法哲学原理》 黑格尔的《历史哲学》汤因比的《历史研究》霍布斯鲍姆关于《资本主义社会发展》的三卷本 摩尔根的《古代社会》朱塞佩 格罗索的《罗马法史》艾伦，沃森的《民法法系的演变及形成》西塞罗的《论义务》《论共和国论法律》、《西塞罗三论老年 友谊 责任》 霍贝尔的《原始人的法》 巴洛的《罗马人》彭梵得《罗马法教科书》 优士丁尼的《法学阶梯》 （二）集体土地征收中的疑难问题《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（42条第2款）：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（42条第4款）：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（43条）：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
意义：（1）首次将社会保障费用纳入征地补偿范围 （2）突出强调了征地补偿款的足额支付 （3）突出强调了耕地保护和土地征收程序公共利益的认定： 需要公共利益的认定程序： （1）界定列入征地听证内容国土资源听证规定所列的内容(国土资源部令第22号)： 拟定或者修改基准地价、组织编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划、拟定或者修改区域性征地补偿标准、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案、拟定非农业建设占用基本农田方案等。 土地该不该征，征地是否为了公共利益的问题没有列入听证范围 2003年颁布的《行政许可法》第46条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”（2）公共利益的认定引发纠纷纳入司法审查范围1998年美国辉瑞药业公司案征收补偿标准如何认定： 1.指导思想的调整2.补偿与被征土地改变用途后的价格落差不能过大 目前征地补偿的立法标准不合理的表现：1.是《土地管理法》确定的补偿基本原则是“按照被征土地的原用途给予补偿”。 2.是以“产值”确定补偿标准。3.是确定的最低补偿标准不合理。《土地管理法》虽然没有明确规定征地补偿的具体标准，但从该法第47条第6款的规定可以看出，我国法律确定的最低补偿标准是“不低于原有生活水平” 征地补偿标准应当如何确定？四种意见：（1）建立征地区片价和宗地价评估制度（2）在现有的补偿标准基础上进一步提高补偿数额，必要时可突破《土地管理法》关于“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地补征用前三年平均产值三十倍”的限额规定
（3）应区分不同建设项目决定补偿标准，即凡属公益性用地继续实行目前的征地补偿制；凡属经营性用地则由具体建设单位按市场阶向农民集体购买。
（4）无论公益性用地还是经营性用地均实行完全的市场化征购 征地补偿款分配争议1.征地补偿款的构成按照《土地管理法》第47条规定： 征收耕地的补偿费用包括： 土地补偿费 安置补助费 地上附着物补偿费 青苗的补偿费 土地补偿费是对集体经济组织失去土地所有权的补偿，因此该项补偿的获得主体应为集体经济组织的全体成员；而安置补助费则是对因丧失土地使用权而需要加以安置的集体经济组织成员的补偿 *防止和解决征地补偿款的分配纠纷思路：
首先地方人民政府在办理土地征收手续、拨付补偿款时，必须按照法律规定的标准分别计算各项补偿费用，并在有关征地文件中加以明确。具体操作时，地方政府可以将各项补偿费用捆绑后一并拨付给农村集体经济组织，但在土地征收协议和其他征地文件中则应列明征地补偿款项的各项费用构成。 其次，法律或相应实施细则应进一步细化征地补偿款项的发放原则，尽可能避免人为操作的随意性。 再次，政府在土地征收中应加强对征地补偿款项分配的监督和指导，必要时可通过登记备案等方式检查并纠正集体经济组织对征地补偿款项不正确的使用和分配行为。最后，集体经济组织应当严格区分土地补偿费和安置补助费不同的使用和分配原则，杜绝在使用和分配征地补偿款时的随意性。2.征地补偿款分配纠纷的立案条件之争：对于因征地补偿款分配而引发的纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院能否受理以及是否作为民事案件审理，最高人民法院曾有过不同意见、答复、复函以及会议精神。
1994年l2月，最高人民法院在对江西省高级人民法院所作的《关于王翠兰等六人与庐山十里乡黄山岭村六组土地征用赞分配纠纷一案的复函》中认为：“当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决” 日，最高人民法院研究室对广东省高院的答复51号文认为“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法第l08条规定，人民法院应当受理。”日，最高人民法院研究室又以法研116号答复指出农村村民因土地补偿赞、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷的，人民法院可以参照法研51号答复办理。 日，最高人民法院立案庭对浙江省高院的批复([2002]民立他字第4号)则认为：“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理。对于不需要由农村集体经济组织安置人员的安置补助费和地上附着物、青苗补偿费发生的争议，属于平等民事主体之问的民事权利义务争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。”首先，某类纠纷是否作为民事案件由人民法院受理，与争议标的权属并无关系。即使土地征用补偿费用全部属于农村集体经济组织所有，如果集体经济组织成员，甚至集体经济组织之外的任何第三人，主张分配或享有征地补偿利益或者认为集体经济组织占有、使用或分配该征地补偿款侵犯了自己的合法权益，只要符合《民事诉讼法》第108条规定的受理条件，人民法院就应当作为民事案件审理 其次，村民委员会，并不是一个行政组织或行政机构。按照《村民委员会组织法》的规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。因此，从主体性质上讲，村民委员会并非行政机构，也非依政府授权，代行行政职能的组织。故村民委员会从法律上讲，其主体资格并非行政性质，而只能是具有独立法律地位的民事主体 再次，应将征地补偿款分配与征地行为本身加以区别。在实践中，人民法院不仅将确属行政争议的征地纠纷挡在法院大门之外．在当事人就此类纠纷提起行政诉讼时，人民法院常以此类争议应属行政裁决范围为由不予受理，同时又将本应是平等民事主体之间的征地补偿款分配争议也归人行政争议，不作为民事案件受理。这就造成对此类纠纷，农民既不能提起民事诉讼也不能提起行政诉讼的局面2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)对于征地补偿款分配纠纷的立案受理问题的规定，又有一些新的变化。该司法解释第l条第l款规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：,,,,(四)承包地征收补偿费用分配纠纷。”同时第3款又规定：“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”第24条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。” 对于因安置补助费、青苗和地面附着物的补偿费而产生的分配纠纷，今后人民法院均应作为民事案件立案受理，而对于土地补偿费的分配纠纷目前是区分两种情况决定是否立案受理： 1.对于土地补偿费“分不分，分多少”，即认为农村集体经济组织制定的土地补偿分配方案不公而提起诉讼或者在具体分配方案确定之前，个别集体经济组织成员提起诉讼要求分配土地补偿费的，则不予受理；2.如果土地补偿费的分配方案已经确定，则方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，则应立案受理。(三)农村集体经济组织成员资格的确认之争1.村民的户籍在哪儿，就应属于哪里的经济组织成员；2. 以居住地为依据，即村民的承包地在哪，即属于哪里的集体经济组织成员；3.还有的地方则结合户口、土地和劳动义务等多项指标来确定成员资格及相关权益和待遇。以成员权理论为基础(成员权是基于成员身份产生的财产性权利，包括成员从组织中获取自身利益的权利和成员参与组织管理的权利等)，以是否形成较为固定的生产、生活关系为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则。具体而言，应从集体经济组织成员资格的取得和丧失两个方面加以分析确认。 农村集体经济组织成员资格的取得：（1）因农村集体经济组织初始创立而取得
（2）因出生取得。农村集体经济组织成员所生(无论婚生或非婚生，计划生育或非计划生育)子女，自出生后取得该集体经济组织成员资格。 （3）因婚姻或收养关系迁入取得（4）根据法律或政策规定迁入务农而取得农村集体经济组织成员资格的丧失：（1）因成员死亡而丧失，死亡包括自然死亡和依法宣告死亡。
（2）因农村集体经济组织终止而丧失
（3）因婚姻或收养行为而丧失（4）因法律或政策的特殊性规定而迁出农村集体经济从事非农职业而丧 失 几种特殊情形的农村集体经济组织成员资格的确认 ：对“外嫁女”成员资格的确认(1)出嫁到其他农村集体经济组织的“外嫁女”的成员资格确认
(2)出嫁到城镇的“外嫁女”对离婚、丧偶女性成员资格的确认对义务兵、大中专在校生、服刑人员的成员资格确认
对“空挂户”成员资格的确认第三章
城市房屋拆迁第一节 城市房屋拆迁的性质和特征一、城市房屋拆迁的概念和特征 （一）城市房屋拆迁的概念城市房屋拆迁，是指建设单位根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋及其他附属物，并将该范围内的单位和个人实施安置和补偿的一系列法律行为。 国务院于1991年颁布了《城市房屋拆迁管理条例》。日，国务院对原有的《城市房屋拆迁管理条例》进行了修改，同时为了规范房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，建设部于日通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。我国的房屋拆迁依其地域范围和土地所有权的性质分为两种，一是城市房屋拆迁。另一种是在集体土地上实施拆迁 （二）城市房屋拆迁的特征：（1）城市房屋拆迁是国家代表社会要求公民履行其所有权社会义务的行为 （2）城市房屋拆迁的当事人具有法定性和特定性 （3）房屋拆迁内容具有综合性（4）房屋拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为 二、城市房屋拆迁的法理依据所有权的社会义务理论有两个重要原则：（一）公共利益原则社会公共利益作为社会公共整体利益，具有以下几个特征： 1、整体性。
2、动态性。（二）“利益平衡”原则所谓利益平衡原则有两层涵义，是指在限制或剥夺所有者的所有权，保护公共利益时应兼顾所有者的私人利益，既不能为过分保护公共利益而无视所有者私人得益，也不能过分强调所有者的私人利益，而忽视公共利益的保护。 1.比例原则。 2.公平补偿原则。 第二节 房屋拆迁中的安置与补偿一、关于被拆迁人的确定 (一)确定被拆迁人的法律依据被拆迁人。即被拆迁房屋的所有人。下列入员仍应认定为所有权人：1.新建、翻建、扩建或改建房屋在办理产权登记之前，因某种原因未能及时办理产权登记的，应当以经过规划部门批准的申请人(即建设单位或个人)为房屋产权人或者责令有关当事人办理产权登记后依法确认；2.因析产导致房屋产权不明晰的，应当以当事人达成的书面协议为准；未能达成协议的，以房地产行政主管部门就析产事宜制作的已经生效的析产调解书或析产决定书为准，或者应当以生效的法院判决书、调解书为准；3. 因房屋原产权人去世而引起的继承事件发生时，所有权人资格的认定应当以被继承人所立遗嘱或者继承人之间的书面折产协议为准，或者以人民法院已经发生法律效力的调解书、判决书为难；4.因房屋买卖导致产权变动时，应当以产权过户登记为准。5．对于设定抵押权的房屋，抵押权人依法正在办理有关抵押房屋的过户手续的，可以以抵押权人为产权人，如果仍然在抵押协议规定的抵押期间的，应当以抵押人为产权人。(二)被拆迁人的权利1．依法获得安置和补偿的权利。在拆迁人不能一次将拆迁用房提供给被拆迁人时，被拆迁人有权利要求拆迁人提供周转房。2．对与拆迁人经协商达成的拆迁协议，有权利申请公证机关给予公证。3．与拆迁人就拆迁安置用房的面积和安置地点、拆迁补偿的方式和补偿金额、周转的过渡方式和过渡期限达不成协议时，有权利申请房屋拆迁裁决主管机关裁决。4．对于房屋拆迁裁决不服，有权向人民法院起诉，也有权向有关部门申诉或者申请复议。 5．有权获得拆迁补助费。6．不服拆迁行政主管部门行政处罚的，可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。7．对于拆迁人不依法拆迁的，可以请求拆迁行政主管机关对于拆迁人给予行政处罚。 8．拆迁人不履行或者不能完全履行拆迁协议的，有权就有关事宜向有关部门申请解决，或者向人民法院起诉。9．对于县级以上人民政府所作出的限期拆迁决定不服的，可以向人民法院起诉。 10．在拆迁行政诉讼中，有权申请人民法院裁定停止执行被诉的具体行政行为，包括房屋拆迁纠纷裁定书、房屋拆迁许可证、限期拆迁决定书等。11．在房屋拆迁主管部门不履行法定职责的情况下，有权诉诸人民法院判决房屋拆迁主管部门履行法定职责。 二、城市房屋拆迁的范围和期限 （一）拆迁范围1.新建、扩建和改建房屋。
2.改变房屋和土地用途。 3.租赁房屋 三、拆迁补偿标准和价格评(一)拆迁补偿理论依据 1.公共负担平等说 2.不当得利说 3.人权保障说 4.特别牺牲说5.“人权保障说”与“公共负担平等说”的结合说 6. “特别牺牲说”与“信赖保护原则”的结合说（二）房屋拆迁补偿的范围和标准本章的推荐参考书目及文献：1、蔡耀忠主编：《中国房地产法研究第1卷》，法律出版社，2002年2月版。 2、李宏毅：《土地法论》，台湾“地政研究所”，1996年印行。 3、符启林：《城市房地产开发用地法律制度研究》，法律出版社，2000年版。 4、王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。 5、王才亮：《房屋拆迁实务》，法律出版社，2002年4月版。6、唐海洲：《房屋拆迁纠纷批判依据及案例解析》，中国物价出版社，2003年版。 7、王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，法律出版社，2004年4月版。 8、何家弘主编:《当代美国法律》，社会科学文献出版社，2001年8月版。 9、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。 10、彭真明、常健：《关于农地租赁制度的法律思考-兼谈农地租赁权的构建与完善》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2003年第2期。 11、郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。 12、赵红梅:《完善我国房屋拆迁制度的若千问题》，《法律适用》1998年第4期。 13、王荣梅：《城市房屋拆迁争议与行政复议制度的完善》 14、程信和、刘国臻：《房地产法》，北京大学出版社，2001年2月版。 15、王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社，2002年6月版。16、张燕强、郭力群：《房地产法原理与实务》，上海交通大学出版社，2002年6月版。 17、张翔、李军：《房地产拆迁法律理论与实务》，中国检察出版社，1998年3月版。 18、赵勇山主编：《房地产法论》，法律出版社，2002年7月版。 19、程信和、周林彬、慕亚平主编：《当代经济法研究》，人民法院出版社，2003年1月版。 20、蔡耀忠主编：《中国房地产法研究第2卷》，法律出版社，2003年7月版。应当注意：1.对土地使用权的补偿我国的划拨土地使用权取得方式很复杂，补偿时应当按以下几种标准来进行。
（1）对公益性的划拨土地用地者的房屋及其附属物的补偿。 （2）对经营性划拨土地者的补偿。(3)对划拨土地上住宅房屋的补偿。2.精神、情感和其他预期收益的价值补偿问题
3.对于弱势群体利益的照顾问题
4.对违章建筑不予补偿.5.对临时建筑应分情况进行补偿 （三）拆迁补偿价格评估 《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”四、房屋拆迁补偿的方式 。
（一）货币补偿 （二）产权调换第三节 房屋拆迁中的特殊问题一、抵押房屋拆迁问题 （一）一般的抵押房屋（二）在建工程拆迁纠纷的处理1．如果该建工程尚欠施工单位的工程款，在拆迁补偿时，该补偿金，施工单位有优先受偿权，而不能给先支付抵押权人或抵押人。2．如果该在建工程不欠施工单位的工程款，但既已抵押，又已预售。作为购买房屋(在建工程)的购房者，其善意购买的行为受法律保护，如已付清全部或大部分房款后，遇上拆迁，其已付购房款应拆迁补偿金额中优先退还。3．如果该在建工程既不欠施工单位的工程款，也末向社会发售，那么除非抵押人与抵押权人协商重新设立抵押权，否则该拆迁补偿款应优先偿还银行的借款本息，否则拆迁人将与被拆迁人连带清偿抵押借款的本息。三、出租房屋拆迁问题（一）处理租赁房屋拆迁的基本原则
1、等价有偿的原则。2、约定优先的原则。3、对所有权人补偿，兼顾对承租人安置的原则。 4、尊重历史、实事求是的原则。（二）承租人在拆迁中的权利具有独立性 第四节 当前我国房屋拆迁纠纷的处理一、房屋拆迁纠纷的成因分析 （一）理念层面（二）制度层面制度层面主要体现为相关法律法规的制度设计的倾斜，表现在： 1.《城市房屋拆迁管理条例 》 （1）设计了四项强制性制度（2）对城市公民房屋的征收，拆迁补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。
（3）对开发商作为拆迁人只规定负有有限的法律责任，如未取得拆迁许可证而强行拆迁的，只负有一定数量的被罚款责任。2.相关司法解释（三）操作层面1.发放拆迁许可证的资格审查问题。2拆迁管理权违法扩散的问题3.拆迁估价违背平等、自愿和协商的原则。 二、房屋拆迁纠纷的解决机制（一）立法上的完备（二）界定房屋拆迁的法律性质。（三）公共利益立法诉求与理论特性，公共利益与行政权，公共利益与法律，公共利益与公众心理以及公共利益的研究目的与研究结果的关系中都存在着悖论。（四）完善拆迁补偿司法救济程序。 第四章
房地产交易第一节 房地产转让一、转让的含义指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。（一）不得转让的情况1．以出让方式取得土地使用权的，不符合房产法38条规定的条件的，不得转让。2．司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。3．依法收回土地使用权的，不得转让。4．共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。5．权属有争议的房地产不得转让。6．未经依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。7．法律、法规规定根本上的其他情形。 二、商品房预售合同（一）性质（二）商品房预售中几个要注意的法律问题1. 预售广告（售楼书）中的许诺问题仅凭合同法第14条、15条来确定广告的效力，不太容易，要依照相关民法学原理和司法解释，从多方位考虑。（1）效果图、沙盘模型展示、宣传画册以及媒体宣传（2）缔约过程中的民事欺诈行为（3）要约对待 日的《最高人民法院关于审理预售商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第3条专门对预售商品房销售广告的合同效力作了规定： “预售商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就预售商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对预售商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使末载入预售商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 2.认购书的法律性质问题 1.《中国土地法》操作实务。张庆华著。法律出版社2.《房地产法研究》 金俭著 科学出版社3.《建筑法》姚惠娟主编 法律出版社4.《租赁合同》乔燕主编 人民法院出版社5.《房租管制法律与政策》谢哲胜（台）五南图书出版社6《土地经济学》中国人民大学出版社7.《城市规划对房地开发的调控》王晓川 中国电力出版社8.《完美的合同》吴江水 中国民主法制出版社9.《中国土地法理论研究》刘俊著 法律出版社10《农业法律基础》 朱伟芳主编 苏州大学出版社11.《土地上的权利群研究》崔建远 法律出版社12.《我国沿海土地使用制度研究》 人民法院出版社13.《土地租赁法律制度研究》李延荣 中国人民大学出版社14.《中国农地权基本问题》杨一介 中国海关出版社15.《共有不动产处分之理论》尤重道（台） 永然文化出版社16.《不动产契约争议问题研究》陈铭福（台）五南图书出版公司 17.《中国土地权利的法制建设》王卫国 中国政法大学出版社18.《物业管理热点问题解析》杨乘志 张弘 广东省出版集团广东经济出版社19.《准物权研究》崔建远 法律出版社20.《农村土地法律制度研究》陈小君 中国政法大学出版社21《中国农民土地持有产权制度研究》徐汉明 社会科学文献出版社22.《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》孙弘 中国人民大学出版社23.《中国土地使用权制度》陈健 机诫工业出版社24.《中国住宅法研究》金俭 法律出版社25.《房地产法学理精解》 张学兵 中国经济出版社26.《商品房买卖法律问题专论》陈耀东 法律出版社27.《房地产开发经营中的合同问题》 朱征夫 法律出版社28.《商品房预售法律制度研究》符启林 中国政法大学出版社29.《农村土地承包实施研究》蒋月 法律出版社30.《中国房地产法研究》蔡耀忠 1.2.3卷 法律出版社31.《房地产开发中的利益冲突与平衡》吴清旺 法律出版社。32.《城市土地市场供应法律问题》王文革 法律出版社 认购书一般还包括认购书、订购书、预订书等形式，还包括买卖房屋的意向书、允诺书、购买房屋的定金收据、原则协议、了解备忘录、协议要点、谈判纪要等。“排号费” “认购卡”“订购卡” “确认卡”、“派筹卡”或是发放“VIP卡”、“认筹消费卡” “定金”、“订金”、“预订金”、“诚意金”、“诚信金” “选房诚意金” 担保说从合同说意向说附条件的民事法律行为说预约说 《关于审理预售商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“预售商品房的认购、订购、预订等协议具备《预售商品房销售管理办法》第16条规定的预售商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为预售商品房买卖合同。”商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。 认购协议的效力必须磋商说必须缔约说 （1）如果认购协议内容尚不包括预售买卖合同主要内容，采用“必须磋商说”较为合理（2）如果认购书协议已包括买卖合同的主要内容，采用“必须缔约说”较为合理（3）如果认购书内容具备《商品房销售管理办法》第16条规定的买卖合同主要内容，且已按约收受购房款，此认购书应直接认定为买卖合同（4）预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购
无效合同 《商品房预售管理办法》中明确规定未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
日，国家建设部、发改委、工商总局联合发出《进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，未取得商品房预售许可证的项目，不得非法预售商品房，也不得以认购、认筹、收取预订款等各种形式变相预售商品房。 3、预售商品房销售欺诈及惩罚性赔偿日我国最高人民法院颁布的《商品房买卖司法解释》规定了三类欺诈行为是：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明(二)故意隐瞒所售房屋己经抵押的事实，(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实 《商品房买卖司法解释》的规定是对《消法》中惩罚性赔偿原则的继承和发展，但是，二者之间仍有较大不同之处，表现在：其一，《消法》的惩罚性赔偿只适用于欺诈行为的情形，而《商品房买卖司法解释》的适用既包括欺诈行为，还包括恶意违约的情形；其二，《消法》规定的欺诈行为是广泛意义上的欺诈行为，未作限制性规定；而《商品房买卖司法解释》则具体列举了欺诈的类型，列举之外的欺诈类型不能适用该解释中的规定。 其三，《消法》只规定了一个赔偿额度，即双倍赔偿，法官无权进行自由裁量。而《商品房买卖司法解释》则仅规定了一个最高的赔偿额度，在此额度内由法官根据具体情况酌定惩罚性赔偿的数额。 《商品房买卖司法解释》的缺陷关于购房者的消费者地位。关于《商品房买卖司法解释》规定的惩罚性赔偿责任的法律适用依据。惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄惩罚性赔偿的惩罚功能很难实现《商品房买卖司法解释》是“不超过己付购房款一倍的赔偿责任” 4.商品房质量问题的处理(1)房屋主体结构质量不合格的，购房人有权拒收、解除合同和要求赔偿损失.主体结构质量不合格房屋交付前未经验收或经验收不合格房屋交付使用后房屋主体结构质量经核验确属不合格建设单位勘察
设计签署质量合格文件规划
环保认可文件或者准许使用文件建设行政主管部分备案取得房屋股建设工程竣工验收备案表 这里的所谓主体结构质量不合格，是指房屋地基基础工程和主体结构工程不合格(2)在保修范围内的一般质量问题，购房人有权要求出卖人承担修复责任。 《解释》第13条第2款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。” 所谓一般质量问题是指房屋地基基础工程和主体结构工程之外的、未严重影响购房人正常居住使用的质量问题，包括屋顶、墙壁漏水、渗水问题，室内地坪空鼓、开裂、起沙问题，墙皮、面砖、油漆等饰面脱落问题，厕所、积水、漏水问题，电线漏电、灯具坠落、管道堵塞、暖气不热、厨房、盥洗室、阳台地面泛水等 《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：5年”屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程：2年 建设部颁布的《商品房销售管理办法》第33条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容作出约定。保修期从交付之日起计算。” (3)因房屋质量严重影响正常居住使用的，购房人可以请求解除合同和赔偿损失。5、预售商品房的情势变更问题 6.商品房预售人擅自变更建筑设计问题变更建筑设计：一般变更重大变更 注意以下两点：其一，凡对居住者的使用带来不便的变更应认为具有实质性影响，而局部的细微调整，只要这种调整不影响到其使用效果，则不宜认定为具有实质性影响；其二，预购人的居住利益应是广泛的，它不仅及于预售合同的标的物——特定商品房，还应包括由此产生的居住环境的利益。因此，如果预售人擅自增加楼房层数或是增加建筑物的数量，导致住户数量的增加，就会直接影响到预购人的居住舒适度、心理满足感等居住利益进而影响到合同目的实现。 7.面积误差问题(1)测绘行为性质的误解建设部颁布的《商品房销售管理办法》的第34条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘结果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”《房产测绘管理办法》中，规定了测绘行为是受行政主管部门监督管理的企业行为：认为是一种行政行为有不良记录的测绘企业和个人要为测绘过失承担经济责任引进竞争机制测绘企业对测绘成果负连带责任委托人代表或工公正机关参与进行实地测绘 (2)名称不统一引起的商品房面积误差 《商品房销售管理办法》第18条规定：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成”。 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第5条规定：“商品房按‘套’ 或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积”。 建设部和国家工商行政管理局联合印发的《商品房买卖合同示范文本》中还有一个“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”的概念 建设部在《商品房销售管理办法暨商品房买卖合同示范文本指南》中明确指出：“公共部位与公用房屋分摊建筑面积就是指分摊的共有建筑面积” 国家质量技术监督局批准发布的《商品房销售面积测量与计算》中明确规定：商品房整幢出售，其销售面积为整幢商品房的建筑面积。商品房按“套”或“单元”出售，其销售面积为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的共有建筑面积。商品房套内建筑面积包括套内使用面积、套内墙体面积及套内阳台建筑面积之和 (3)多种计价方式引起的商品房面积差异《商品房销售管理办法》第18条规定；“商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。” 商品房的销售计价方式有三种 (4)测量规则标准不同引起的面积误差 对于测量规则标准不同造成的面积误差，应根据原预测面积的测量规则标准审查预测面积与实测面积认定是否存在误差，对于因测量规则标准不同造成的面积误差，不予认定实际面积误差。双方可对合同中的销售面积作调整，但应维持原合同约定的总价款不变。一方以此面积误差要求补交或退还房款的，不予支持。对于已适用同一测量规则标准测绘后的实测误差，应认定为实际面积误差，依合同约定或司法解释的规定处理。 (5)商品房开发项目设计变更造成的房屋面积误差的认定及处理 商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确认了卖方委托有资质的测绘单位所做的测量成果（面积）。卖方委托测绘单位测量的面积未经土地房管部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积 (6)露台、楼顶平台面积计入房屋买卖合同面积造成误差的处理 依据建设部1995年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）中有关“建筑面积”的规定，商品房销售面积不含露台面积，因此在产权登记时，土地房产管理部门审核卖方委托测绘单位测量的成果时，露台面积是不计入房屋建筑面积的 8.预售商品房的违约责任问题 第二节
房地产抵押一、基本原理 二、商品房按揭（一）性质 三、商业银行在房地产抵押中的法律风险【1】建筑工程款优先权行使给银行带来的法律风险（一）建筑工程款优先权的概念及性质关于建筑工程款优先权的性质，民法学界众说纷纭，主要存在以下观点： 1、粱慧星教授认为建筑工程款优先权是法定抵押权，他认为：“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。2、江平、杨春宝、刘剑文等认为建筑工程款优先权是留置权。3、优先权说，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。 （二）我国现行法律对建筑工程款优先权的规定1、我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2、最高人民法院于日颁布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程款优先权具有以下三个特征：（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权或其他债权（2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（3）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 关于建筑工程款优先权优先于抵押权受偿，无论是实务界还是理论界均已形成定论，但对建筑工程款优先权为什么优先于抵押权则存在多种争议。基于留置权学说，留置权的效力应优先于约定的抵押权，理由在于：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条规定，“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”梁慧星先生认为：在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：（1）法定权利应当优先于约定权利；（2）从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保（3）建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则（4）承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的基于法定抵押权学说，法定抵押权的效力应优先于约定抵押权 基于优先权学说优先权的效力优先于抵押权。例如，我国《海商法》第25条规定，“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。” 还有一种观点认为：建筑工程本身包含了建筑施工企业工人付出的劳动，工程款主要体现为建筑工人的工资。根据“生存利益高于商业利益”的基本原则，为保护建筑工人的基本生存权利，当然应确认建筑工程优先权优先于银行约定抵押权。 法律风险：商业银行房地产抵押担保贷款资金的安全性风险商业银行房地产抵押担保的实现性风险建筑工程款优先受偿权被滥用时对商业银行房地产抵押权的冲击 【2】购房人消费者权益行使对银行的法律风险（一）购房人权利行使的条件根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，购房人行使优先权应具备以下条件：1、购房人是消费者，即购房人购买商品房的目的是为了生活需要2、购房人必须支付50%以上的价款，因此，购房人在主张消费者权益时，应出具已支付购房款的发票或收据3、购房人与房地产开发企业之间签订有书面的购房合同且备案登记 有一个值得思考的问题是商品房预售合同备案登记对购房人的权利的效力影响何在呢？ 理论上存在两种观点：（1）商品房备案登记不是预告登记制度，而是房地产管理机关的一项行政管理手段。（2）另一种观点则认为，我国商品房预售合同登记制度就是预告登记制度。老师认为，实践中我国商品房备案登记制度已具有预告登记制度的效力，应视为预告登记制度。 老师认为，购房人的权利既然优先于建筑工程款优先权，而建筑工程款优先权优先于抵押权，因此从上述条文的内涵可推定，购房人的权利优先于银行的抵押权。 购房人优先权对房地产抵押权形成的法律风险在于抵押权与购房人优先权成立的先后顺序问题，实践中可分为两种情况：（1）房地产开发企业将所购商品房出售给购房人后，在未办理合同备案登记的情况下又将该商品房抵押给银行。（2）房地产开发企业隐瞒其开发的商品房已抵押给银行的事实，又在未通知作为抵押权人的银行的情况下将该商品房出售给购房人。 因骗贷6亿多元用于个人消费，“京城第一烂尾楼”——东华金座的开发商华尔森实业集团法定代表人谢根荣被市一中院判处无期徒刑。同时，为了保住乌纱企图隐瞒骗贷行为的建设银行北京经济技术开发区支行原行长颜林壮、原副行长赵峰，被法院以违法发放贷款罪及违规出具金融票证罪分别判处有期徒刑20年和19年。 【3】租赁权对银行法律风险（一）租赁权的基本特征1、租赁具有物权化的性质，即“买卖不破租赁”。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”从该规定看，承租人的权利具有了物权的某些特点，可以对出租人的所有权构成限制。2、承租人在同等条件下享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”优先购买权是承租人的租赁权派生的一项权利，对出租人的所有权也构成了一定限制。（二）租赁备案登记是否影响租赁合同的效力存在争议租赁合同备案登记并不影响租赁合同的生效，而只是房地产管理部门对租赁的管理措施，其依据来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定，《城市房地产管理法》第53条并未规定租赁合同登记后生效，因此，房屋租赁双方未将房屋租赁合同提交到房地产管理部门并不影响租赁合同的效力。但另一方面，租赁合同备案登记虽不影响租赁合同的成立和生效，但对确定租赁合同的成立和生效时间却有重大的现实意义 （三）我国《担保法》司法解释中对租赁权和抵押权并存时的规定 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定： 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”即抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权人的抵押权不能对抗租赁人的抵押权，租赁合同仍然有效。在抵押权人实现抵押权时，无论抵押物的所有权归属于何人，抵押物的所有权人仍负有履行抵押人与承租人签订的房屋租赁合同的义务。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，承租人的权利不能对抗抵押权抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担 而对于抵押人将已抵押的房屋出租给第三人时，租赁权能否对抗承租人权利的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条有规定我认为，处理抵押权和租赁权并存问题的关键在于租赁合同的成立时间，但是，由于我国并未把房屋租赁合同备案登记作为租赁合同成立和生效的要件，很多房屋出租人和承租人均未将房屋租赁合同交到房地产管理部门办理租赁合同登记，导致司法实践中确定租赁合同成立生效的时间非常困难。 （四）司法实践中恶意租赁对房地产抵押权实现的法律风险恶意租赁成为商业银行房地产抵押权所面临的一项重大法律风险，实践中，房地产开发企业可能采取的恶意租赁措施主要表现在：虚伪签租赁合同的，并收取租金 案例素材：甲银行与乙房地产公司于日签订借款合同，约定由甲银行向乙房地产公司发放贷款人民币3000万元，用于“XX”小区房地产项目的开发，乙房地产公司以“XX”小区已建成的房产提供抵押，并在房地产登记机关办理了抵押登记。贷款发放后，乙房地产公司为规避甲银行的抵押权，于日与丙签订租赁合同，将已抵押给甲银行的房产出租给丙，但在租赁合同上所约定的合同签订日期为日。后乙房地产公司无力偿还甲银行贷款，甲银行诉至法院，要求依法执行该抵押房产偿还贷款，但因租赁合同约定的签订时间在抵押登记的时间之前，甲银行的抵押权并不能对抗自然人丙的租赁权。2、故意约定租赁合同法定最高时间，并提前收取租金。《合同法》第214条规定:租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。实践中,抵押人往往与承租人串通签订期限为二十年的租赁合同,并提前收取租金,给抵押物额外增加租赁的负担,给银行抵押权的实现造成风险：1、价值的贬损性风险2、银行抵押权的实现性风险 解决恶意租赁行为对抵押权的妨害，应从以下两方面着手：1.对虚伪订立长期或不定期之租赁合同的，可以立法的方式强制缩短租赁的期限，以防止长期租赁负担对抵押权的损害2.建立完备的租赁合同备案登记制度 【4】税款优先权的行使对银行的法律风险 税款优先权：《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。” 根据此规定，税务机关的税收如成立在商业银行的房地产抵押权之前的，税收优先于银行的抵押权。税收优先权，其性质近似于日本民法中的先取特权。税款优先权制度的建立在于维护国家财政的需要，以防止国家税款收入因抵押权的行使而减少，在实务中，由于税款优先权有优先于银行抵押权受偿的效力。在银行实现抵押权的过程中，抵押权的受偿将因企业的欠税行为存在而受到影响 【5】房地分别抵押对银行的法律风险房地分别抵押是，房屋及其占用范围内的土地分别在国土部门和房地产管理部门办理了抵押登记，且抵押权人为不同的主体 房地分别抵押出现的原因主要是国土部门和房地产管理部门信息交流不畅通所致。由于房屋及土地使用权均属于不动产，房屋及其占用范围内的土地使用权分别抵押给不同当事人行使抵押权造成较大困难，为学术界和司法实务部门所广泛关注。 对房地分别抵押的效力，存在较大的争议：一种观点认为：房地分别抵押是无效的。理由是违反了“房地不可分”原则，这种观点是以德国、瑞士民法典为代表而另一种观点认为，房地一并抵押，目的是为了防止房屋和土地的权属不一致，其主要理由在于二者不可分离，为有效的 房地分别抵押对银行抵押权行使的法律风险房地分别抵押给商业银行行使抵押权所带来的主要是处置变现方面的法律风险。由于房屋及其占用范围内的土地单独进行处置会影响房屋或土地的使用价值，因此，必须对土地房屋进行一并处置。故单独一家银行无法对所抵押的房屋或土地使用权进行处置，而只能采取并付拍卖的方式，即由人民法院统一对抵押的房屋及占用范围内的土地进行拍卖，然后再以拍卖所得价款来实现银行的抵押权。 解决实践中出现的分别抵押问题的关键在于：抵押登记机关之间进行相互的协调，避免多头登记的情形出现。目前，房地产管理部门实行的“两证合一”的办理产权证的方式对解决房地分别抵押具有重要的现实意义，在抵押登记中完全可以采取类似的方式，由房地产登记管理机关统一办理，随着房屋土地部门相互协调，相信以后房屋土地分别抵押的情况会逐步减少。 【6】按揭法律风险（一）关于被执行人生活必需的住房在强制执行中所存在的法律风险当个人住房贷款的购房人所抵押的住房系被执行人生活必需品时，银行将不得不为购房人即被执行人提供临时租用住房。 我国《民事诉讼法》为体现人道主义的关怀，在其第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该解释颁布，在银行界引起重大反映，许多业内人士认为：该《解释》的施行将给商业银行个人住房贷款带来重大的法律风险，理由在于当借款人无力偿还贷款时，其抵押给银行的住房往往是其惟一的生活必需的住房，属于豁免于人民法院执行的财产之列；同时，由于该规定的存在，也给一些借款人故意逃债带来可乘之机。（二）最高法院商品房买卖合同纠纷司法解释规定的法律风险1、购房人解除买卖合同对商业银行住房抵押权的法律风险 2、假按揭对商业银行住房抵押权的法律风险 假按揭两种表现形式：房地产开发商提供虚假的借款人资料向银行申请贷款，且个人住房借款合同的签名也是虚假的，借款人实际上并不存在，同时，商品房的价格与市场价格严重背离。银行工作人员怠于履行审查义务，甚至与开发商相互勾结，将贷款发放给开发商——开发商的行为已构成贷款诈骗房地产开发商提供的借款人的资料是真实的，但借款人与房地产开发商之间存在某种关联关系，如借款人系房地产开发商的员工，房地产开发商为套取银行贷款，与借款人之间签订无真实交易背景的商品房买卖合同，然后向银行申请按揭贷款，但商品房的销售价格高于市场价格。——借款合同可认定为有效，银行可依法主张抵押权 四、商业银行房地产抵押贷款法律风险化解措施1.合理确定抵押实现的净值。从审慎原则出发房地产抵押物净值的确定应以该房地产的市场价格扣除以下金额后确定：（1）扣除建筑工程款优先权的实际数额（2）存在租赁的，扣除约定的租金（3）扣除购房人已支付的价款（4）扣除抵押人欠付的土地出让金（5）扣除抵押人欠缴的税款（6）扣处在涉及司法诉讼时银行可能支付的案件受理费、其他诉讼费、保全费、执行费、评估费和拍卖佣金等实现债权和抵押权的费用 银行可根据抵押物的实际状况扣除以上金额再下浮一定比例后确定该抵押物的净值以及可以提供的贷款。 2.抵押物的正确选择在选择抵押物时，应考虑位置较好，可变现强，不存在租赁、国有土地使用权为划拨等法律上瑕疵的房产。在房地产抵押中，谨慎选择以住宅为抵押物，以尽量减少被执行人生活必需品问题对银行抵押权的冲击。我以为，选择两套以上的房产作为抵押对于迅速实现抵押权具有重要意义。 3.信贷资产证券化信贷资产证券化是指银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益。 4.抵押物权属的调查银行在设置抵押时要注意以下房地产不得抵押：（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产（6）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物（7）已依法公告列入拆迁范围的房地产（8）依法不得抵押的其他房地产 5.建立商品房预告登记制度（一）明确购房人对商品房所有权享有的登记请求权，使开发商难以采取“一房多次处置”的方式套取资金，同时也便于银行在设定抵押登记时核实房产的权属。随着外部法律环境、法律制度及商业银行自身经营状况的变化，商业银行房地产抵押的法律风险始终处于一个不断变化、开放的状态，由于中国金融业加入WTO的保护期即将届满，商业银行在从事经营活动中面临更多的法律风险，对法律风险和风险防范措施的研究也将不断进行下去。百度搜索“就爱阅读”,专业资料,生活学习,尽在就爱阅读网92to.com,您的在线图书馆!
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