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由于某某售后处理造成商品损坏，那是怎么负责的
由于某某售后处理造成商品损坏，那是怎么负责的
提问者：wl2546***时间： 13:05:25地点：1个回答
由售后服务处负责赔偿
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梁静飞律师
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五大投诉案列 车图教你维权
自2015年7月购车后，速腾车主白某某数月内多次找到4S店解决贴膜有气泡、刹车灯内有虫子、雨刮器故障和刹车油盖没盖紧等问题，但仍不满该店服务，并声称4S店威胁自己家人的生命安全。日下午，他开着速腾撞向了北京市亦庄的运通博恩一汽大众4S店展厅。
警方已经展开调查，目前真相不得而知。假设这辆速腾车真的有质量问题，4S店售后服务有问题，那用汽车撞4S店的方式能解决问题吗？
今天就是315消费者权益日，有关汽车的投诉占到了2016年央视3·15晚会投诉量的近20%，成为投诉重灾区！2015年消费者投诉主要集中在哪些问题呢？消费者维权会遇到什么麻烦呢？车图大街准备了五大汽车投诉典型案例，并由法律专业人士解读分析，为您支招，教您维权！
2015年汽车投诉五大问题
一、购买过程中存在的问题，包括合同中存在不合理格式条款，部分商家扣留车辆合格证等；
二、销售过程中存在的问题，包括强制消费行为，如强制搭售保险、挂牌、装修等服务；
三、部分经销商存在销售欺诈行为，包括把旧车当作新车卖，偷换新车零件等；
四、使用过程中存在的问题，包括汽车质量问题，召回问题；
五、售后过程中的问题，包括售后服务不规范、价格不透明、配件只换不修及过度保养等问题。
汽车质量问题——在众多的关于汽车的投诉中，涉及到汽车质量的投诉占比最大。
宝马、奥迪上榜
浙江温州的蔡先生在2011年3月份购买了华晨宝马3系轿车，2014年发现汽车在低速行驶时，方向盘突然失去助力，难以转向，仪表盘跳出一个方向盘的故障图标。他十分吃力地把车停到安全的地方，再次启动情况仍然一样。蔡先生察觉后发现转向方向机助力电子模块损坏，导致转向辅助系统失灵，上网查询后得知，有一批国产的2010年到2012年生产的3系车型方向转向可能失灵，需要召回。蔡先生立即与宝马公司取得了联系，但是对方却称其车不在召回范围内。
律师解读支招
鉴于蔡先生的上述情况，律师建议车主可先行上网查看相关车辆VIN清单，确定自己所购买的车辆是否符合本次召回车辆的范围，是否已被列入召回计划，并第一时间与相关经销商取得联系预约维修时间，或拨打宝马服务热线进行咨询。
如车主发现所购买的车辆符合本次召回车辆范围，但未列入召回计划，可与相关经销商及宝马生产商取得联系并及时沟通。
根据《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》第三十二条之规定：“生产者完成召回计划后，仍有未召回的缺陷汽车产品的，应当继续实施召回。”
国家质量监督检验检疫总局对此建立了国家缺陷汽车产品召回信息系统，该系统通过互联网、电子信箱、信函、电话、传真、媒体等多种方式收集来自车主的投诉信息以及各地质量技术监督部门、出入境检验检疫部门、认证机构、产品检验机构及实验室、公安机关、消费者协会、汽车制造商、销售商、进口商、维修商、租赁商、保险公司等单位的质量问题信息等。
《缺陷汽车产品召回管理条例》第六条规定：“任何单位和个人有权向产品质量监督部门投诉汽车产品可能存在的缺陷，国务院产品质量监督部门应当以便于公众知晓的方式向社会公布受理投诉的电话、电子邮箱和通信地址。”
针对蔡先生所反映的上述问题，也可采取拨打国家质量总局缺陷产品管理中心的热线电话：010-或直接通过互联网投诉等其他方式反映召回活动实施过程中的问题或提交缺陷线索。
在上述处理过程中因车辆存在缺陷造成的人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。
湖南的刘先生2013年2月购买了一汽大众奥迪Q5轿车，刚行驶5万公里，变速箱就出现了异常，挂倒挡时经常会出现发动机空转，无法倒车。4S店虽然承认变速箱质量问题，但要求刘先生自行与厂家交涉。
律师解读支招
《产品质量法》作为我国规定产品责任的一部最全面的法律，其对产品缺陷的界定具有基础性的意义，该法指出：“本法称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，产品有保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”
《缺陷汽车产品召回管理规定》对汽车缺陷也作出如下界定：“本规定所称的缺陷是指由于设计、制造等方面的原因在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全不合理危险，或者不符合有关汽车产品安全的国家标准的情形。”
因此，关于产品缺陷的认定存在两个标准：即是否存在不合理危险的一般标准和是否符合有关国家、行业标准的安全标准。安全标准优先于“不合理危险”标准。
根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件GB》：“9.2.1换档时齿轮啮合灵便，互锁和自锁装置有效，不得有乱档和自行跳档现象；运行中无异响；换档时变速杆不得与其他部件干涉。”
根据刘先生所反映的挂倒挡时经常出现发动机空转导致无法倒车的变速箱异常现象应属于换挡时自行跳档，即不符合机动车运行安全技术条件的国家标准，可认定车辆存在质量问题，属缺陷产品。
《产品质量法》第二十二条规定：消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询；向产品监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。第二十三条：“保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院提起诉讼。”根据《消费者权益保护法》第二十四条：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、维修等义务。”
因此，律师在此建议：就车辆出现的质量问题，可优先通过与销售商或生产厂家协商解决，由销售者或生产者承担修理、更换、退货或其他赔偿责任。如协商不能，可向消费者协会反映相关产品质量问题，并建议有关部门负责处理；也可直接向产品监督部门提起申诉或相关部门进行投诉。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁或者求助律师直接向人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益。
责任认定难——车辆出现故障时，究竟是不是汽车质量问题引起的？消费者难以判断
河南的张先生于2012年10月购买了一辆奔驰E200L轿车，使用2年零5个月，行驶47000公里后，发现车辆变速箱渗油，经4S店检测情况属实。客服维修人员从车身底部变速箱的干净程度，以及有划痕的拆装螺丝判断出张先生这辆车的变速箱进行过修理。同时售后认为该车已超过了2年保修期，即便还在保修期内，变速箱配件更换过程中需重新添加变速箱油，这部分费用需由张先生自行承担，4S店只承担变速箱配件更换费用。但张先生向奔驰官方核实，通过观察变速箱箱底是否有灰尘，和拆装螺丝是否有划痕来确定变速箱是否维修过的说法并不成立。并且奔驰官方的说法是该款车的保修政策为3年不限公里数，保修期最低为3年5万公里。而变速箱油的费用是否应该由张先生承担的问题客服方面也一直未给出回复。
律师解读支招
消费者与销售者之间签订的车辆买卖协议，通常采用经营者的格式条款，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量、质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，消费者在购买的过程中，也应当尽可能详尽的了解相关产品状况，并仔细阅读保养手册等相关内容。该案例中，首先应当确定双方签订的买卖协议中相关售后服务条款的具体约定，包括商品包修的条件限制等。当然，经双方协商同意，也可对部分条款做相应变更。
根据国家质量监督检验检疫总局通过的《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第十七条：“家用汽车产品包修期限不低于3年或者行驶里程60，000公里，以先到者为准；家用汽车产品三包有效期限不低于2年或者行驶里程50，000公里，以先到者为准。家用汽车产品包修期和三包有效期自销售者开具购车发票之日起计算。”
因此，如车辆尚在包修期内，则符合本规定更换、退货条件的，消费者凭三包凭证、购车发票等由销售者更换、退货；家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货；在家用汽车产品三包有效期内，发生下列情况之一，消费者选择更换或退货的，销售者应当负责更换或退货：（一）因严重安全性能故障累计进行了2次修理，严重安全性能故障仍未排除或者又出现新的严重安全性能故障的；（二）发动机、变速器累计更换2次后，或者发动机、变速器的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的，发动机、变速器与其主要零件更换次数不重复计算；（三）转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的；转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的主要零件由生产者明示在三包凭证上，其种类范围应当符合国家相关标准或规定。
如车辆故障发生在协议保修期内，则经营者应当按照约定为消费者履行相关包修义务，根据《消费者权益保护法》第二十四条：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。”
如购买车辆已超出包修期限，或虽在包修期和三包有效期内，存在下列情形之一的，经营者对所涉及产品质量问题，可以不承担本规定所规定的三包责任：（一）消费者所购家用汽车产品已被书面告知存在瑕疵的；（二）家用汽车产品用于出租或者其他营运目的的；（三）使用说明书中明示不得改装、调整、拆卸，但消费者自行改装、调整、拆卸而造成损坏的；（四）发生产品质量问题，消费者自行处置不当而造成损坏的；（五）因消费者未按照使用说明书要求正确使用、维护、修理产品，而造成损坏的；（六）因不可抗力造成损坏的，消费者应自行承担相关维修费用。
而是否对车辆进行过私自维修，仅凭观察变速箱箱底是否有灰尘，和拆装螺丝是否有划痕来确定并非科学，如双方不能通过协商解决，可通过委托专业的鉴定机构给出专业的鉴定结论。
车辆无法上牌照——在众多的汽车投诉中，因没有车辆合格证导致无法上牌的问题呈多发态势。
2015年9月，齐齐哈尔市的徐先生在圣凯陆达和宏远天成汽车销售有限公司购买了一辆东风标致3008轿车，可是至今仍未拿到该车的合格证，无法上牌。与徐先生有相同遭遇的，还有另外60多位车主。拿不到合格证的原因往往不是车辆质量问题引起的，而是一些汽车销售公司将这些车辆合格证用于质押或抵押借款。
律师解读支招
针对该种情况，首先建议消费者在购买过程中应当仔细审查销售合同，交全款前一定要先验明合格证，确定合同及相关附件齐全。签合同时，先了解合格证是否质押，明确约定合格证的交付时间、上牌时间等内容；交清全款前，要求经销商出示合格证，认真比对合格证和预订车辆的车架号、发动机编号是否一致，并立即上牌，尽可能避免权益受损。
根据《消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
如双方事先已就车辆是否存在抵押或质押等情形进行详细沟通及约定，则依约定进行。如到期未能交付，造成购买者实际经济损失，则购买车辆一方可向合同另一方提出赔偿要求或依合同约定承担违约责任，并可要求解除合同。
如双方未就车辆是否存在抵押或质押的情形进行详细沟通或约定，根据《消费者权益保护法》第二十条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”
经营者故意隐瞒车辆存在抵押或质押的情形或告知消费者该车辆不存在抵押或质押的情形，误导消费者购买，且购买后无法办理机动车牌照，可认定为欺诈。
根据《消费者权益保护法》相关规定，可要求经营者承担相应的民事责任，《消费者权益保护法》第五十五条对此作出了明确规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”
汽车售后问题
河南的王先生于2013年1月购得华晨宝马5系轿车，并按要求在该公司定期进行保养。至2014年10月汽车行驶5万多公里更换火花塞时，发现发动机气门室垫漏油情况严重。此时汽车尚在保修期，4S店免费更换了发动机气门室垫油封。然而2016年1月，刚过保修期的汽车又出现漏油的情况。此时，4S店要求王先生花钱修理。车主王先生认为，4S店在保修期内没有将汽车维修好，让故障拖过保修期，赚取维修费用。
律师解读支招
首先应当确定该种情形是否已经超出了家用汽车产品保修期限。
根据国家质量监督检验检疫总局通过的《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第十七条：“家用汽车产品包修期限不低于3年或者行驶里程60，000公里，以先到者为准；家用汽车产品三包有效期限不低于2年或者行驶里程50，000公里，以先到者为准。家用汽车产品包修期和三包有效期自销售者开具购车发票之日起计算。”
因此，如车辆尚在保修期内，则符合本规定更换、退货条件的，消费者凭三包凭证、购车发票等由销售者更换、退货；家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程3000公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货；在家用汽车产品三包有效期内，发生下列情况之一，消费者选择更换或退货的，销售者应当负责更换或退货：（一）因严重安全性能故障累计进行了2次修理，严重安全性能故障仍未排除或者又出现新的严重安全性能故障的；（二）发动机、变速器累计更换2次后，或者发动机、变速器的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的，发动机、变速器与其主要零件更换次数不重复计算；（三）转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的；转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的主要零件由生产者明示在三包凭证上，其种类范围应当符合国家相关标准或规定，具体要求由国家质检总局另行规定。
若超出保修期，则根据该规定第二十九条：“易损耗零部件超出生产者明示的质量保证期出现产品质量问题的，经营者可以不承担本规定所规定的家用汽车产品三包责任。”
若因长期行车，导致的易损耗零部件老化而需要重新更换零部件的问题，经营者可以不承担修理费用。
案例来源：央视财经
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& & &&承揽加工造成损失的责任案例与分析& & & & & & & & & & & & & & & & & & &广西裕华律师事务所 & &董全吉律师焦作一男子安装空调未系安全绳 10楼意外坠亡基本案情& & & &焦作35岁的程某年轻力壮，正值赚钱养家的好时候。无高空作业操作资质的他一直在外地从事空调安装工作。日，回到焦作的他来到利安商行打工，仍从事空调安装工作。利安商行是焦作一家经营批发电器和中央空调的安装及维修的个体工商户。& & & &日，利安商行与焦作一家空调经销商签订协议，约定由利安商行根据空调经销商派发的售后服务作业订单通知，为用户进行商品安装业务及其衍生的服务项目，如拆机、移机、打墙孔等服务，并约定由利安商行购买商业保险，利安商行员工发生的一切意外事故导致的损失，由利安商行全权承担。& & & & 因安装空调也属于室外危险工作，2014年，利安商行为安装工在财产保险公司处投保一份电器安装维修企业责任保险，保险期间是日至日。根据该保险凭证约定，保险期间内实际为被保险人提供安装服务工作的人员在电器安装服务过程中因发生意外致服务人员死亡，保险人根据合同提供赔偿。& & & & 程某到达利安商行后与利安商行口头约定，每安装一台空调，利安商行就支付其100元劳务费，程某凭厂家安装卡按件与利安商行进行结算。& & & &日，家住焦作的张某在焦作空调经销商处购买了一台三菱空调，并告知销售人员把新空调安装在以前的旧空调处，旧空调需要做移机处理。销售人员告知张某移机需要另外收费，价格在150元到200元之间，具体需要和安装人员沟通。安装空调时，空调经销商就派单到利安商行，利安商行派程某去张某家安装空调。& & & & 日，程某来到家住10楼的张某家中，准备为其安装空调。在安装空调时，张某要求将新买的空调安装在其卧室，但该位置已经有空调。后程某与张某商量，将旧空调拆下并安装在其他屋子，将新空调安装在原旧空调处。当天程某将旧空调拆下，将新空调安装好，因时间较晚，没有再安装。日程某找帮手李某再次来到张某家安装旧空调，在安装调试过程中，因程某未系安全绳，从10楼意外坠下，当场死亡。& & & & 程某死后，其父母妻儿在悲痛之余将空调经销商、受雇商行、安装空调住户张某和保险公司一并告上法庭。判决结果9月16日，焦作市解放区法院对此案作出一审判决，判决被告财产保险公司赔偿程某亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计元。综合分析解放区法院认为，此案属于提供劳务者受害责任纠纷。要确认责任主体，先要明确程某与各被告之间的法律关系及其过错程度。程某疏忽大意，自负40%责任首先，程某与被告利安商行之间的法律关系：程某是从日开始在被告利安商行处从事空调安装工作，凭厂家安装卡按件结算报酬。程某与被告利安商行之间关系松散，应属于提供劳务的法律关系。& & & 程某作为完全民事行为能力人，且从事空调安装行业多年，其应该能够预见到在10楼的高空作业存在随时坠楼的危险，但其仍在没有采取任何安全防护措施的情况下进行高空作业，其本身的疏忽大意是导致事故发生的直接原因，应由其负一定责任，法院酌定其自负40%的责任。受雇商行选任不当，承担60%责任& & & 受害人程某无高空作业操作资质，但被告利安商行却接受其从事高空安装工作，存在对人员的选任不当，从而埋下了极大的安全隐患。另外，去被告张某所住的10楼安装空调系高空危险作业，而被告利安商行仅派程某一人去安装，此案中与程某一同前往被告张某家安装空调的李某系程某自己所找的帮手，并非被告利安商行的工作人员，这也从另一层面增加了程某高空作业的危险系数。& & & &程某在安装新机后继续安装已拆下旧机的行为，从形式上符合被告空调经销商与被告利安商行签订承揽协议中约定的衍生服务即拆机、移机，因此，程某在移机的过程中意外坠楼，是其在提供劳务范围内发生的。故而，被告利安商行对程某意外坠楼的发生存在较大过失，且该过失与损害后果存在直接的因果关系，其应对程某的死亡承担相应的责任，法院酌定其承担程某死亡所发生损失的60%责任。& & & & 受害人与经销商无直接法律关系& & & & 因程某是为被告利安商行提供劳务而并非直接为被告空调经销商提供劳务，故程某与被告利安商行并无直接的法律关系，故被告空调经销商对程某的死亡不存在过错。& & & 空调移机属程某提供的劳务范围，故安装空调住户无过错& & & 程某与被告张某之间的法律关系：程某受被告利安商行的指派到被告张某处安装空调，故程某在移机的过程中意外坠楼，是其在提供劳务范围内发生的，程某与被告张某之间没有形成新的承揽关系，故被告张某对程某的坠楼死亡也不存在过错。保险公司应在保险范围内承担受雇商行的责任& & & &程某与被告财产保险公司之间的法律关系：程某系被告利安商行的实际工作人员，即属于被告利安商行与被告财产保险公司之间保险合同的被保险人，且该事故发生在保险期间内，故被告利安商行承担的责任应由被告财产保险公司应在保险范围内优先向原告支付。相关案例& & & & 安装防护窗的业主作为定作人，未尽资质审查义务，承担相应责任北京市房山区人民法院近期审理了一起因为工人安装防护窗坠楼死亡引发的诉讼，一审判决业主赔偿工人家属各项损失共计20542.9元。& & & & 张某和李某在房山区某地开了一个金属加工门店，承揽金属加工安装等业务，该门店未注册登记，未取得合法的经营资质。2013年11月，赵某委托其父到店内定作住宅防护窗。之后，张某带领李某到被告赵某家安防护窗。在工作过程中，李某不慎从5楼坠落当场身亡。& & & &李某的不幸身亡，给其父母李某某、汪某某和新婚的妻子宋某造成了巨大的打击和精神痛苦。因此，死者李某的家属李某某、汪某某及宋某将业主赵某诉至房山区法院，要求赵某赔偿其死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项费用共计415359元。& & & & &房山区法院审理后认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，赵某与张某、李某之间已形成合法有效的加工承揽合同关系。李某作为承揽人在履行合同过程中对自身安全未尽到合理的注意义务，对自身死亡后果理应承担主要责任。赵某作为定作人，在选任承揽人时未对承揽人的资质进行审查，在安装防护窗过程中未尽到足够的安全提示义务，所以赵某对原告的合理经济损失理应承担相应的赔偿责任。& & & & &最终，法院判决业主赵某赔偿原告各项损失共计20542.9元，并驳回原告的其他诉讼请求。& & & &北京市房山区法院法官表示，随着我国城市经济的迅速发展，多层住宅小区成为人们安家置业的首选，人们对安装防护网、安装空调等高空作业的需求日益增加，然而高空作业的安全现状却令人担忧。作为业主应当对上门从事高空作业的工作人员尽到一定的安全提示义务，尽量避免严重的损害后果发生。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的法律关系，承揽形式包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。雇佣关系是指雇工在雇主的授权或指示范围内从事生产经营活动或其它劳务，雇主依约支付相应的劳务费给雇工而形成的法律关系，雇工活动形式包含加工、修理、制作、施工、搬运等。承揽关系与雇佣关系的交易形式有相似之处，为了在具体案件中能明确当事人之间的法律关系，现笔者对承揽关系与雇佣关系进行分析，并举例比较。一、承揽关系与雇佣关系的区别1.法律关系主体资格不同承揽人指具备合法经营能力可以承揽业务的主体，承揽人、定作人包括自然人、法人或其它组织。雇主包括自然人、法人或其它组织。雇工是指自然人，对“雇工”的主体资格，法律要求比较严格。2.法律关系所表现的行为结果不同承揽人在交易活动中有特定的自主管理经营权，既可以自备设备、技术，又可以组织人员进行加工制作等相关经营行为，承揽法律关系所表现的法律行为结果是承揽人交付的特定的工作成果；雇工在雇佣活动中，必须按照雇主的自治意思从事相关活动，雇工没有自主权，雇佣法律关系所表现的法律行为结果是雇工提供单纯的劳务行为。3.完成的事项是否具有特殊性不同承揽关系的承揽事项具有特殊性，一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。而雇佣关系涉及的事项比较广泛，不一定具有技术性。4.事项的完成是否具有独立性不同承揽人与定作人不存在指挥和管理关系，而受雇佣人在雇佣人指挥、管理下活动，用工方式、用工程度、劳动过程由雇主确定。5.报酬的对价为劳务还是劳动成果不同承揽关系中承揽人交付的是物化的劳动成果，报酬不仅包含劳动力的价值，还含有技术成份的价值及一定的利润，该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面。雇佣关系中报酬的对价仅为劳务。6.意外风险责任承担不同承揽关系的意外风险责任，一般由承揽人自行承担，除非承揽人有事实证明定作人对定作指示或者选任有过失的，定作人应承担相应的赔偿责任。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇佣活动的意外风险责任，除雇工重大故意或重大过失外，一般由雇主承担风险责任。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。二、举例分析1.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装空调。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时让乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡，那么，甲乙双方系什么法律关系，责任如何承担？该案中乙自行准备工具且安装空调具有一定的技术性，甲乙双方不存在管理、指挥关系，甲公司支付给乙报酬的对价是安装空调的劳动成果，因此，甲乙双方应为承揽关系。根据法律规定，在承揽关系中导致的承揽人造成的自己或他人的人身或财产损害，由承揽人自己承担，故甲公司无需承担乙不慎坠落的赔偿责任。2、王某将汽车停在某小区某栋楼附近的停车场，期间，该栋楼801房的业主赵某进行装修时，装修工人张某因操作不慎，致使窗边红砖外墙倒塌，砸坏王某停在楼下的汽车。经保险公司评估车损价格为10000元。王某已支付修理费。事发后，王某多次找赵某协商，要求赵某赔偿其损失，但赵某不同意赔偿。于是，王某向法院提起诉讼。一审法院认定，赵某与张某为雇佣关系，赵某应承担疏于管理的过错责任，对于王某的财产应承担直接的赔偿责任。二审法院审理认为，赵某与张某间的法律关系应当认定为承揽关系。经查明，赵某对于张某没有装修资质这一事实是明知的，其在对承揽人的选任上明显存在过失，赵某应当承担一定的赔偿责任。由于损坏结果的发生主要是由于张某施工操作不当导致的，张某应当承担主要责任，赵某应当承担与其过错相适应的次要责任。终审判决，认定赵某应承担30%的赔偿责任。& & & 综上，当界定是属于承揽关系还是雇佣关系有争议时，应当通过在各方面的区别正确认定当事人之间的法律关系，从而明确责任承担主体以及责任承担方式。特殊侵权行为是指行为人的行为不完全具备一般侵权行为的四个构成要件，但依据法律的特别规定，行为人仍应对他人的人身、财产损失承担民事责任的行为。根据《民法通则》的规定，特殊侵权行为主要有：　　一、国家机关及其工作人员职务侵权行为　　《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。　　1.构成要件：　　（1）侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员；　　（2）侵权行为的发生必须是执行职务所致；　　（3）必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失；　　（4）必须是执行职务中的不当行为；　　（5）不当职务行为与损害后果之间有因果关系。　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。　　属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。　　2.协调国家赔偿法与民事赔偿法之间的关系。凡是能够适用国家赔偿法明确规定的，都只能适用国家赔偿法的有关规定，而不适用民事赔偿的有关规定。只有在国家赔偿法没有规定的情况下才适用民事赔偿中的有关内容。　　二、雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为　　雇主责任主要是指雇主对雇员在雇佣活动中损害赔偿或致人损害的民事责任问题。　　在掌握这种特殊侵权行为的内容时，应当把握一个思考顺序：首先，区分是雇佣还是承揽，不同情况不同责任；其次，在确定是雇佣的前提下，区分是雇员致人损害还是雇员受到损害，不同情况不同责任；最后，如果雇员致人损害的情况下，如果第三人造成的，雇员有选择权：可以要求雇主承担责任、也可以要求第三人承担责任。　　注意：雇佣关系中的受雇人一定是自然人，如果双方主体都是以非自然人的身份出现，则不属于雇佣合同。个体工商户、个人合伙以自己的名义承接某一项工作的，属于承揽合同。　　【例题·多选题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（　）（2005年）　　A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系　　B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系　　C.甲公司应承担适当赔偿责任　　D.甲公司不应承担赔偿责任　　　　【答案】BD　　【解析】甲乙之间的合同关系属于承揽合同，因为乙为专门从事空调安装服务的个体户（个体工商户），个体工商户在对外承接业务的时候是以商主体的身份出现，且是自备工具为客户丙进行的安装，在法律性质上属于承揽，而不是雇佣。根据《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此本题的正确答案为BD。　　雇佣合同中责任承担的具体情形：　　1.雇员在雇佣活动中致他人损害的，雇主承担责任，雇员主观有故意或者重大过失的，应与雇主承担连带责任。如果雇主承担了连带责任的，可以向雇员追偿。　　2.雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任。由于第三人造成的，权利人既可以向第三人求偿，也可以向雇主求偿。雇主承担后，可以向第三人追偿。　　3.如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。　　4.承揽人在完成工作中致他人损害或者自身受损的，定作人不承担赔偿责任的，但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应承担相应的赔偿责任。　　三、帮工活动中的侵权行为　　1.帮工与雇佣相比，帮工是无偿的，这是两者之间的最大区别。　　2.在掌握这种特殊侵权行为的内容时，同样有个思考顺序的问题：首先，考虑是帮工人致人损害还是帮工人自己受损害；其次，考虑被帮工人对帮工的态度——拒绝或愿意；最后，如果是帮工人受损害，考虑损害的产生原因——是否第三人导致。　　为了解决在无偿提供劳务中的法律责任问题，司法解释专门就帮工人在帮工过程中的损害或致人损害问题进行了规定，其具体内容包括以下几个方面：　　1.为他人无偿提供劳务的帮工人，在帮工过程中致他人损害的，被帮工人承担民事责任，如果被帮工人明确拒绝帮忙的，不承担责任。帮工人主观上存在故意或者重大过失的，帮工人承担连带责任。　　2.帮工人因帮工遭受人身损害的，被帮工人承担赔偿责任。如果被帮工人明确拒绝帮忙的，被帮工人不承担责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。　　3.帮工人因第三人原因遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，被帮工人适当补偿。　　四、产品缺陷致人损害的侵权行为　　《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。　　产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。　　1.产品生产者的免责事由有三项：　　其一，未将产品投入流通的；　　其二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的（免除的是最终责任）；　　其三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。（召回制度）　　2.产品缺陷致人损害行为的构成要件包括：　　（1）该产品存在缺陷。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。　　（2）缺陷产品造成他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产。缺陷产品自身的损害，属于违约责任的范畴，应当由购买者根据合同法向销售者索赔。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。　　（3）产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。　　3.产品缺陷致人损害的侵权行为应当注意几点：　　（1）受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。　　（2）注意这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年。　　（3）注意在这种特殊侵权行为中，往往有侵权责任和违约责任的竞合问题。这种竞合，往往发生在销售者身上。　　五、高度危险作业致人损害的侵权行为　　《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业，是指在现有的技术水平、设备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。　　高度危险作业致人损害的侵权行为，是典型的无过错责任，其构成要件包括三个方面：（1）存在高度危险作业的行为。具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但其他性质上符合高度危险作业的行为，也应当适用此种特殊侵权责任。（2）存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。　　（3）危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。　　高度危险作业的免责事由仅存在一种情况，即损害是由受害人的故意造成。受害人的故意应由作业人举证。　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。　　六、道路交通事故致人损害的侵权行为　　《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、没有过错的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。　　上述《道路交通安全法》的规定可以分解为：　　（1）任何机动车发生交通事故造成人身财产损失的，首先在机动车第三者责任强制保险责任范围内赔偿。不足部分才会有下列第（2）、（3）点的适用。　　（2）机动车之间发生交通事故，采取过错归责原则。　　（3）机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、没有过错的，由机动车一方承担责任责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。在非机动车驾驶人或者行人故意的情况下，机动车一方免责。　　七、污染环境致人损害的侵权行为　　1.污染环境致人损害适用无过错责任原则。　　2.污染行为与损害事实之间存在因果关系，举证责任倒置。　　3.环境污染致人损害的侵权行为的诉讼时效为3年。　　　　八、地面施工致人损害的侵权行为　　《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。故法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。　　这种特殊侵权行为应当注意两点：　　（1）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未尽，故有过错。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。　　（2）承担民事责任的主体为施工人。　　九、建筑物致人损害的侵权行为　　《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。另外根据《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，下列情形同样适用《民法通则》第l26条的规定：　　（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；　　（2）堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；　　（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。　　这种特殊侵权行为应当注意几点：　　（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的情形。如果是因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。如果是管理维护瑕疵的情况，是有所有人或管理人承担责任。　　（2）堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，采取过错推定原则，与《民通意见》第155条规定有冲突，应按照新法优于旧法处理。　　（3）责任承担者是所有人或者管理人承担。（这里“管理人”的认定要求管理人因该项管理活动而受益）　　十、饲养动物致人损害的侵权行为　　《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。此类侵权行为的要件包括：　　（1）致害动物是饲养的动物。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物，已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。　　（2）饲养动物基于本能对他人造成了损害。如果唆使饲养动物之人损害，不属于饲养动物致人损害，而是作为一般侵权行为处理，因为此时饲养动物已经作为工具来对待。　　（3）动物的加害行为与损害事实间有因果关系。　　这种特殊侵权行为应当注意几点：　　（1）这种侵权行为的归责原则为无过错责任原则。　　（2）这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人（这里“管理人”的认定要求管理人因该项管理活动而受益）。　　（3）免责事由有二：　　第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。　　第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。　　例：甲家的牛与乙的牛面对面的过桥，乙家对甲家说：让我家牛先过，我家牛很凶，如果你不退回去的话，会把你家的牛顶下桥。甲家说：没关系。结果，乙家的牛把甲家的牛顶下桥摔死了。此时，不可以依据甲家的表述，认定甲家主观上存在过错。本案例中乙家应当尽到更高的注意义务。　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。　　十一、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为　　《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。　　对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，应当注意如下问题：　　1.如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用。　　2.在被监护人的财产不足赔偿或无财产赔偿时，由监护人给予赔偿。监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其民事责任。监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。　　3.侵权行为发生时行为人不满l8周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或调解延期给付。　　4.由单位担任监护人时，不得要求单位承担赔偿责任。但在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，如果单位有过错的，单位应当给予适当赔偿。　　5.夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方承担民事责任；独立承担民事责任确有困难的，未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。　　十二、经营活动或其他社会活动中的侵权行为　　根据《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定，对于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的经营者，法律要求他们履行对其他人的安全保障义务，具体包括两个方面的内容：　　1.经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人有权请求经营者承担相应赔偿责任。此种情形强调是由于经营者的行为导致他人遭受人身损害。　　例，去当代商城购物，地板刚被打扫过，但是未提醒顾客，致使顾客摔倒。　　2.如果在经营者从事经营活动的场所，当事人因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任（注意第2点与第1点中责任承担并不相同）。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。　　根据《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定，学校、幼儿园及其他教育机构对于在学校就读的未成年人负有保障义务。具体包括两个方面的内容：　　1.对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。　　2.第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，第三人应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。　　在掌握此类型的特殊侵权行为时，应当把握几点：　　（1）明确导致人身损害的原因，是由于经营者的责任还是第三人的责任。如果是经营者（包括教育机构）的责任，当然承担相应的民事责任。　　（2）如果是第三人责任，则应当注意，经营者承担与其过错相应的补充赔偿责任，即原则上先由第三人承担责任，不足部分才会考虑经营者的与其过错相应的责任。而且经营者承担责任以后，可以向第三人追偿。承揽合同中,定作人对承揽人的自身损害不承担定作人责任案情：王某与某食品公司协议约定:由王某为食品公司拆卸旧设备，食品公司一次性支付拆缷款2万元，拆缷工程中某些环节需要电焊切割，王某无电焊资质。后，王某在登高作业过程中，由于梯子滑落致其摔落地面，脑部受伤致残。王某起诉至法院，要求食品公司承担其人身损害赔偿责任。&&&&处理意见：法院在审理过程中，形成两种不同意见。一种意见认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，食品公司对王某的选任有过错，应承担一定的赔偿责任。另一种意见认为，食品公司不应承担赔偿责任，理由是，双方的责任基础是承揽合同，应按照一般侵权责任的归责原则，不应适用定作人责任，应驳回王某的诉讼请求。&&&&评析：结合本案案情，笔者同意第二种意见，理由如下：&&&&一、定作人侵权责任是一种特殊的替代责任。定作人的侵权责任,是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中,因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利,造成第三人人身伤害或财产损失的,应当由定作人承担的损害赔偿责任。通常情况下，承揽人因执行承揽事项不法侵害第三人权利时,定作人不负损害赔偿责任。但是,如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时,承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性,此时承揽人就无法控制该行为的风险了,基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求,应由定作人基于自己的过失向第三人承担责任。&&&&二、定作人对承揽人自身损害承担的是一般侵权责任而不是特殊的定作人责任。&&&&《解释》第十条规定的定作人责任是定作人对受到损害的第三人承担的责任。对承揽人自身受到损害的，定作人是否也要因为自己的过失而承担责任呢？笔者认为，定作人和承揽人之间存在承揽合同关系,是定作人承担侵权责任的法律前提,正是基于这种法律关系,基于公平正义和利益衡量的考量,要求定作人对承揽人给第三人造成的损害承担赔偿责任。定作人责任与承揽人自身受损的侵权责任存在诸多不同，表现在：(一)在责任性质方面，定作人责任是一种替代责任；而承揽人自身受损，定作人承担的则是一种自己责任，即定作人因自己的过错行为而对承揽人承担赔偿责任。(二)在归责原则方面,因定作人责任属于替代责任，在归责原则上适用无过错责任原则或者严格责任原则；而承揽人自身受损时，应考量定作人与承揽人的过错程度，适用过错责任，即按一般侵权责任的构成要件来考量定作人是否侵害了承揽人的民事权利。(三)在赔偿范围方面，因定作人是替代承揽人承担责任，除非第三人存在故意或重大过失，原则上应对第三人所遭受的损失全额赔偿；承揽人自身受损的，应在分清双方责任的基础之上，根据责任比例予以赔偿。&&&&三、食品公司对王某的行为不具备过错责任原则的全部构成要件，不应承担赔偿责任。结合本案来看，作为定作人的食品公司选任了没有资质的王某承揽拆缷工作，主观上具有选任的过失，客观上实施了有过失的选任，并且造成了王某受伤的结果，关键是看食品公司的选任行为与王某的人身损害之间是否有因果关系。王某是在登高作业过程中由于不慎从梯子上跌落下来受伤的，并不是在从事电焊工作中由于不懂操作规程等受伤，即使王某有电焊作业资质，仍有可能从梯子上跌落下来，也就是说，食品公司的过失选任与王某受伤的结果之间没有因果关系。按照一般侵权的归责原则——过错责任原则，食品公司不需对王某的损害负责。& & & & & & & &承揽合同的选任过错责任& & & &案情：&&&&&
某家店公司明知李某无劳动部门颁发的相关执业资格证，仍安排李某入户安装空调，且未配备安全生产管理人员负责检查监控。李某在入户安装空调时，不慎从楼顶摔到地上。导致腰椎骨折脱位、左肘关节骨折脱位、左桡骨茎突骨折、右肺挫伤、双侧胸腔积液。李某与某家电公司的工作方式为：李某自备车辆和工具，由某家电公司以电话联系的方式把安装任务下达给李某。安装柜机一台报酬为65元，安装挂机一台报酬为55元，结算方式是凭安装空调结算单不定期结算。　　评析：　　李某用自己的交通工具、安装设备、技术完成某家电公司交付的空调安装工作，凭劳动成果与某家电公司结算，双方不存在隶属关系，属于承揽关系。　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。　　本案中，李某长期接受某家电公司的指派，为某家电公司销售的空调提供入户安装服务。而某家电公司在明知李某无高空特种作业操作资质，也未提供必要的培训和安全生产监控的情况下，仍将高空空调安装工作交给李某完成。国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含小型空调高处安装、维修。对于安装空调该特种作业的资质要求，应当推定从事相关行业的某家电公司是必须知悉的，在该前提下，某家电公司仍将高空空调安装工作交给李某完成，存在选任过错。《解释》中明确指出，所谓选任过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。所以，某家电公司对李某摔伤的后果应当承担相应赔偿责任。某家电公司选任无资质者完成承揽项目，相比选任有资质者完成同样项目所付出成本较小，但是本案证明其更高收益的背后潜伏着更大的法律风险。　　同时，由于李某本人明知在高楼安装空调存在危险，却不佩带安全绳，直接导致了安全事故的发生，因此，可以认定李某存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任。某家电公司因其选任有过错，应当承担一定的赔偿责任。
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