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盗取未激活信用卡骗取被害人激活后透支的行为如何定性？
发布者：张勃律师|时间：日|分类： |157人看过
【基本案情】　　1.日，被告人谢某在无锡市北塘区绿洲花园108号江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司金太湖站，乘隙窃得包裹1个，内有手机41部(价值人民币18611元)。被告人谢某归还其中28部手机。　　2.日，被告人谢某陪同同事周国某驾驶转趟车在无锡市通江大道1577号江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司附近，被告人谢某乘隙从转趟车中窃得5个平安银行信用卡邮件。后被告人谢某以邮递员的身份，通过谎称开卡送手机或者激活后才能拿到银行卡的方式骗取被害人陈哓某、段某激活信用卡，并使用窃得的被害人陈晓某的信用卡透支消费人民币1120元、使用窃得的被害人段某的信用卡套取现金人民币12000元，合计透支人民币13120元。　　日，被告人谢某及其父母与被害人陈晓某约定第二天商量退赔事宜并至派出所处理，日被告人谢某等与被害人陈晓某商量退赔事宜时被公安机关抓获。　　案发后，被告人谢某已赔偿上述被害人全部损失。　　公诉机关认为：被告人谢某盗窃他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被告人谢某归案后如实供述自己的罪行。提请依法判处。　　【案件焦点】　　对于指控的第二起犯罪事实，是否符合刑法第一百九十六条第三款的规定，能否按照盗窃罪进行定罪。　　【法院裁判要旨】　　无锡市北塘区人民法院经审理认为：被告人谢某以非法占有为目的，盗窃他人财物以及盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。被告人谢某在准备至公安机关处理相关事宜，与被害人商量赔偿事宜时，被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于本案退赃情况，对被告人谢某酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。　　无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，作出如下判决：　　被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。　　本案在法定期限内未上诉、抗诉，已经发生法律效力。　　【律师后语】　　本案在审理中，对于第二笔犯罪事实，是否符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，形成三种意见。　　第一种意见认为构成盗窃罪。理由是：被告人盗窃信用卡后进行透支或者套现的行为属于盗窃信用卡后并使用的行为，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四条即盗窃罪定罪处罚。本案的犯罪情节符合该规定，应定性为盗窃罪。　　第二种意见认为构成信用卡诈骗罪。理由是：本案中被告人盗窃的信用卡是没有被激活的，被告人通过骗取被害人激活信用卡后再进行冒用他人信用卡，即在盗窃和冒用之间还存在一个骗取被害人激活信用卡的行为，不同于普通的盗窃信用卡后直接冒用的情形，这就出现了对于被告人骗取被害人激活信用卡的行为是否作特别评价的问题。此外，《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡。①而本案中未激活的信用卡尚不具备信用卡具有的消费、提取现金等支付功能，不是“有效”的信用卡，不属于《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”，应此本案不能适用《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪。　　第三种意见也认为构成信用卡诈骗罪，但是理由不同，该观点认为，本案中被告人非法获取的人民币13120元，均是通过特约商户“透支”的，而《刑法》第一百九十六条第三款所规定的以盗窃罪论处，仅限于对信用卡账户内的资金以盗窃罪论处，而不包括对“透支”的部分也以盗窃罪论处。②对于透支使用信用卡，由于其侵犯了新的法益，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。　　值得注意的是，上述不同观点在司法实践中均有判决支持。为统一法律的适用，维护司法的权威，有必要对未激活信用卡的相关犯罪问题进行探讨。　　我们同意第一种观点，具体理由如下：　　本案被告人有三个行为，第一个行为是盗窃他人未激活信用卡，第二个行为是骗取信用卡持卡人激活信用卡，第三个行为是冒用他人信用卡进行透支消费。如果只有第一个和第三个行为，则显然应适用《刑法》第一百九十六条第三款的规定，按盗窃罪处理。但是，本案在盗窃信用卡和使用信用卡两个行为之间，介入了被告人骗取信用卡持卡人激活信用卡的行为，这是否会改变本案的定性呢?我们认为，恰恰相反，就是因为有了被告人骗取被害人激活信用卡的行为，使得本案被告人的行为完全符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，应以盗窃罪一罪对被告人进行定罪。　　一、本案无需对被告人骗取被害人激活信用卡的行为作特别评价，即本案被告人的三个行为构成一罪　　(一)在我国，以犯罪构成为标准区分一罪与数罪是一种通说。据此，行为符合一个犯罪构成的，是一罪;行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。但在具体判断时，需要综合考虑法益侵害、行为数量等具体事实，并且注意刑法规定的特殊性。　　首先，将被告人的三个行为评价为一罪能够实现全面评价的要求。从定罪的一般规则层面讲，认定犯罪性质应当将完整的犯罪行为纳入评价视野，不能随意截取一段或部分危害行为事实作为定罪依据。否则，就欠缺定罪事实的充实性及法律评价的完整性。本案中被告人骗取信用卡持卡人激活信用卡是其盗窃行为的继续，是其使用信用卡的前提。将该行为评价在盗窃并使用信用卡的行为模式中，符合全面评价的要求。其次，被告人的骗取持卡人激活信用卡的行为，没有侵犯新的法益，不另成立其他犯罪，属于不可罚的事后行为。被告人的盗取信用卡的行为与骗取持卡人激活信用卡的行为实质上指向的是同一财产。最后，三个行为具有持续性和连续性。盗取信用卡、骗取信用卡申请人激活信用卡是使用信用卡必不可少的前提行为，透支消费或套现是造成实质侵害的目的行为。三者紧密衔接，但又彼此区隔。　　事实上，一旦行为人盗取信用卡并骗取被害人激活后，距离造成实际危害结果就十分接近。可谓时间上通常短暂，操作上没有障碍。综上，本案构成一罪而非数罪。　　(二)持卡人被欺骗而激活自己信用卡的行为不属于处分财产的行为，不需要作特别评价　　本案中，虽然信用卡申请人在被告人的欺骗下激活自己的信用卡，但是二被害人均没有处分自己财产的意思，并且客观上，激活信用卡的行为本身也没有造成任何财产损失，因此，被告人骗取被害人激活自己信用卡的行为，虽然在客观上使被害人陷入一定错误，但这种错误并不是处分财产的错误，而仅仅是将其申请的信用卡激活而已，并不具有独立评价的意义。如果行为到此结束，由于信用卡本身作为有体物，没有达到刑法要求的数额较大的标准，不能评价为盗窃罪中的财物，激活信用卡本身也没有造成任何财产损失，故被告人的盗窃信用卡、骗取被害人激活信用卡的两个行为均没有构成犯罪。’实际上，损失的发生仍然是后期的使用信用卡的行为，因此，欺骗被害人激活信用卡的行为不具有改变本案性质的特殊性，无需特别评价。　　二、本案符合刑法第一百九十六条第三款的规定，应认定为盗窃罪　　(一)被盗取的未被激活信用卡有可能被激活，一旦激活则变为“真实有效”的信用卡，符合刑法第一百九十六条第三款关于信用卡的规定　　第二种观点中认为，《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡，未激活的信用卡不属于“真实有效”的信用卡，不符合《刑法》第一百九十六条第三款关于信用卡的规定。我们认为，该理由以信用卡是否被激活作为认定信用卡是否有效的标准有失牵强，不符合日常经济生活中对信用卡的认定和理解。将《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”理解为他人真实有效的信用卡的原因或者根本目的，在于只有“真实有效”的信用卡，才存在被冒用而遭受财产损失的可能性。而未被激活的信用卡是不是不存在被冒用而使持卡人遭受财产损失的可能性呢?答案显然是否定的，本案就是一个很好的例子。在被害人被骗而激活自己信用卡的情形下，对于已经盗取被害人信用卡的被告人而言，未激活的信用卡对其不是无效的，至少是效力待定的。正因为未激活的信用卡也存在被冒用而使持卡人遭受财产损失的可能性，所以未激活的信用卡不仅没有超出《刑法》第一百九十六条第三款规定的“信用卡”外延，而且在行为人通过其他手段激活信用卡的情况下，使得未激活的信用卡完全符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，应认定为盗窃罪。　　盗窃信用卡后使用所盗信用卡的行为，并不是盗窃罪的“不可罚的事后行为”。①信用卡本身并不构成刑法上的数额较大的财物，单纯盗窃信用卡的行为不可能造成他人财产损失，所以盗窃信用卡的行为本身并不构成犯罪，故使用信用卡的行为并不是盗窃罪的不可罚的事后行为，更不是所谓盗窃犯罪的继续。刑法规定“盗窃信用卡并使用”的行为构成盗窃罪，而没有规定盗窃信用卡的行为构成盗窃罪，是因为信用卡只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值。而未激活的信用卡具有信用凭证的属性，属于《刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用”这一法律拟制中信用卡的范围，属于广义上的信用卡的范畴。　　(二)造成被害人财产损失的是被告人的使用信用卡的行为，本案行为仍符合刑法第一百九十六条第三款的规定　　本案侵财犯罪的突出特点之一，就是行为人针对一个犯罪对象即信用卡，连续实施了多个手段行为，以达成一个非法占有他人财物的目的。然而，窃得信用卡不等于窃得信用卡所记载的现金，骗取持卡人激活其信用卡也不等于骗得持卡人的现金，换言之，造成财产损失的行为不是盗窃、骗取激活信用卡行为本身，而是后来的透支使用行为。因此，从刑法理论上，应根据使用行为的性质认定犯罪，即认定为信用卡诈骗罪，但是刑法第一百九十六条第三款对盗窃并使用信用卡的行为进行了法律拟制，规定对盗窃并使用信用卡的行为以盗取罪进行定罪处罚。故本案应按照刑法第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪。同时，刑法第一百九十六条第三款规定的盗窃罪不属于复数实行行为，因为盗窃信用卡的行为并不是盗窃罪的实行行为，只能视为预备行为。鉴于此，本案中被告人骗取被害人激活信用卡的行为也只是盗窃罪的预备行为。　　(三)对信用卡的“透支”使用属于刑法第一百九十六条第三款中规定的“使用”。　　日《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。作为对刑法规范用语“使用”的解释，首先应从日常生活用语的角度进行文义解释，此处的信用卡应是指银行或者信用卡公司签发的给用户进行购物、消费、提取现金的一种信用凭证，持卡人可以在暂不支付现金的情况下，得到某种商品或者服务，进行消费，而在以后一定时间再补交所欠款项。因此，从文义解释的角度，使用信用卡当然包括透支使用的情形。　　同时，对刑法规范的解释，又必须受刑法保护特定法益的目的内容的约束。《刑法》第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪定罪处罚，目的在于保护信用卡不被他人秘密窃取并进而被冒用。而透支使用他人信用卡显然侵犯了《刑法》第一百九十六条第三款所保护的特定法益，透支消费、套现的最终受害者仍然是信用卡的合法持有人。此外，在《刑法》第一百九十六条同一个条文中，除第三款中的“使用”外，第一款第(一)、(二)项都存在“使用”这个词。从目的解释和体系解释的角度，原则上只要是直接发挥信用卡基本功能的“使用”行为，都应属于刑法第一百九十六条第三款规定的“使用”。故不宜将刑法第一百九十六条第三款中规定的“使用”限缩解释为对信用卡账户内资金的使用。信用卡里的存款包括可透支范围内的财物都属于不特定的被侵害对象。　　三、对于行为人盗窃未激活信用卡后使用的行为在司法实践中按照《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪符合刑法的罪刑相适应原则。　　本案中，行为人在非法获取他人未激活信用卡后，为了能够使用信用卡获取财物，做出了骗取持卡人激活信用卡的行为，其主观恶性及人身危险性显然要大于盗窃已经激活的信用卡并使用的行为，举轻以明重，则本案被告人的行为更应受到严厉的处罚。法律之所以将盗窃并使用信用卡的行为规定以盗窃罪论处，其法律拟制的实质理由是盗窃并使用信用卡的行为与盗窃行为的社会危害性相当。所以对这种信用卡诈骗行为设定了比一般的信用卡诈骗行为更为严厉的刑罚，直接将其拟制为盗窃罪。如果对本案被告人的刑法以信用卡诈骗罪定罪处罚，则显然不符合罪责刑相适应的原则，显失公平。　　综上，对于盗窃信用卡后使用的行为按照《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪属于法律拟制，司法实践中，对于如何具体适用该款法律拟制的规定，尚有一定争议。但是，对于盗窃未激活的信用卡而后透支使用的，通过以上分析，不影响对该项法律规定的适用，仍宜以盗窃罪定罪。
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导读：　　2013年5月，吴某因为要买车，可是钱还差5万元，于是找到朋友詹某借钱，詹某表示最近生意不景气，手头也没有余钱，如果吴某确实急用，可以把自己的信用卡借给他。
　　2013年5月，吴某因为要买车，可是钱还差5万元，于是找到朋友詹某借钱，詹某表示最近生意不景气，手头也没有余钱，如果吴某确实急用，可以把自己的借给他。詹某同时提醒吴某消费了卡里面的钱要记得还款，否则将会承担法律责任，吴某保证消费之后一定及时还款。之后詹某将信用卡交予吴某并告知了信用卡密码。之后吴某通过刷卡消费的方式，刷了卡里面5万元用于买车。吴某刷卡消费之后，银行经过多次催收后超过三个月仍未归还。2014年1月，吴某被公安机关抓获。　　【分歧】　　第一种观点认为，吴某不构成犯罪。因为吴某是向信用卡持卡人合法借来的，消费里面的金额是征得了持卡人同意的，之后没有归还是因为没有偿还能力，应该属于民事责任赔偿的范畴。　　第二种观点认为，吴某构成诈骗罪。因为吴某使用该信用卡属于经持卡人詹某授权的，不能认定系冒用他人信用卡，构成犯罪的，应该认定为诈骗罪。被告人用卡消费拒不归还的行为属于诈骗罪的事后不可罚行为。　　第三种观点认为，吴某构成信用卡诈骗罪。吴某从他人那里借来信用卡，本身的行为是合法的，但是因为刷卡消费5万元拒不归还的行为，达到了非法占有财物的目的，并且这种目的是通过冒用他人信用卡达到的，属于冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。　　【评析】　　笔者同意第三种观点，吴某的行为构成信用卡诈骗罪。理由如下：　　首先，我国刑法规定的&信用卡&是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。不仅包括国际通行意义上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。不论是何种形式的信用卡，其基本的使用规则必然是由持卡人本人使用。由持卡人以外的人员使用，就是违反了信用卡管理秩序。而所谓&冒用&他人信用卡不仅是针对持卡人本人，对发卡银行而言此时行为人也是一种冒用他人信用卡的行为。也就是说，即使经持卡人同意而使用的情况下，如果行为人具有信用卡诈骗的犯罪故意与非法占有公私财物的目的，仍应属于信用卡诈骗罪中的&冒用他人信用卡&。　　其次，必须全面、客观地理解持卡人交付信用卡这一行为意真正目的，不能因为持卡人交付信用卡这一个行为就认为持卡人的行为完全基于自愿，就认定持卡人真正同意将本人的信用卡任由吴某使用。本案中，持卡人詹某同意吴某使用其信用卡，明确说明，信用卡刷卡之后要及时还款，并且告知了拒不还款将会承担的法律责任，但吴某为了非法占有卡里面的5万元，作出了虚假的&保证&，骗取了持卡人詹某的信任，持卡人詹某因为被吴某用虚假的事实所欺骗才交付信用卡给吴某，所以在这种情况下，仍应认定吴某骗取了持卡人詹某的信用卡，其骗取信用卡的行为没造成詹某财产的损害。对詹某财产权造成侵害的是吴某事后刷卡消费并拒不归还的行为。也就是说，吴某取卡的行为不构成犯罪，其事后刷卡消费拒不归还的行为构成犯罪。　　最后，本案中，吴某用虚假的&保证&取得了詹某的信用卡，并且得知了该信用卡的密码，其刷卡消费拒不归还的行为是没有得到詹某的授权和认可。吴某取得信用卡的手段带有一点欺骗的性质，因为假设借卡的当时，詹某就得知吴某刷卡消费之后拒不归还，詹某是万万不可能借卡给吴某使用的。所以从吴某整个过程来看，吴某是从詹某那里骗取信用卡的，之后将信用卡刷卡消费，此种行为应依使用行为的性质即冒用信用卡定罪处罚。退一步说，不管吴某是通过什么手段取得信用卡的，均不影响之后对冒用信用卡非法占有财物的行为定性。　　所以，吴某应该构成信用卡诈骗罪。　　（）中国领先个人金融门户，银行授权合作网站，安全、便捷、高效!申请信用卡请访问我爱卡网在线申请通道：
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从他人遗忘在自动取款机中的银行卡取钱的行为如何定性
&&案例分析 信用卡诈骗
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使用他人遗留在ATM机内银行卡取款的行为定性
作者：高蕴嶙 周玉玲&&发布时间： 09:33:58
　　[案情]
　　日20时许，被害人王某持银行卡到重庆市某ATM机上取款后，因接听电话而将银行卡遗忘在ATM机内并离开。王某离开后，被告人李某去取款，却发现王某遗留在ATM机内的银行卡上有现金7500余元，随即分三次将王某卡内现金7500元取走。
　　[分歧]
　　本案的争议在于对李某行为究竟该如何定性，主要存在两种意见。
　　第一种意见认为，李某构成信用卡诈骗罪。理由是：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定该种行为属于冒用他人信用卡的情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
　　第二种意见认为，李某构成盗窃罪。理由是：机器能否被骗本就存在较大争议，且本案明显有别于拾得他人信用卡而在ATM机上使用的行为，李某系通过秘密手段窃取他人财物，应以盗窃罪论处。
　　[评析]
　　笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
　　ATM机是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，具有拟人人格，通过ATM机进行交易的行为一经结束，该行为就具有了法律意义上的终端完成形式，所以ATM机与取款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款人之间的关系。因此，笔者倾向于认为拾得他人信用卡在ATM机上取款的行为构成信用卡诈骗罪，但是本案明显有别于拾得他人信用卡并在ATM 机上使用的情形。拾得他人信用卡并在ATM机上使用的情形，隐藏了一个前提——拾得的信用卡系暂时脱离他人占有的信用卡，或者说拾得者没有侵犯他人的占有而合法占有了信用卡，否则就不能叫拾得，而叫非法取得。
　　本案中，被害人王某取款后，因接电话而将银行卡遗留在ATM机内并离开。王某离开后，其遗留在ATM机内的银行卡立即转为银行占有，而非成为脱离占有者的遗失物或遗忘物。被告人李某将银行占有的银行卡秘密转为自己占有，其改变了占有关系，符合秘密窃取他人财物的本质特征。可见，李某直接使用他人遗留在ATM机内的银行卡的行为系盗窃银行卡并使用的情形，而非拾得他人银行卡并使用的情形，因此，本案中李某应成立盗窃罪。
来源：长寿法院
责任编辑：宣传处
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未经同意私自取走他人信用卡中现金的行为该如何定性
我有更好的答案
和偷没有区别， 不过自己信用卡信息保管不当也有责任
2条折叠回答
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