股东斗高管 基民很受伤(组图)_网易新闻
股东斗高管 基民很受伤(组图)
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华夏基金股权结构 Gettyimages供图　　华夏基金6名新董事“中信系”占半数 可能还将有核心管理人员离职
“华夏基金的人事变动应该还会继续，有即将空出来的岗位，猎头已经在帮着找人了。”两天之内，王亚伟、范勇宏两大“王牌”先后隐退，华夏基金很有可能还将有核心人员离职……基金业龙头华夏巨变成为本周行业聚会上的热门话题。
没有了乔布斯的苹果还是“苹果”吗？没有了范勇宏主政的华夏在部分业内人士看来已是改朝换代。根据华夏基金最新公告，华夏基金新董事会格局生变，华夏基金正式进入“中信时代”。
多年来，华夏基金高管层和大股东中信证券的争夺至此落下帷幕，这场“资本与人斗”的暗战最终以资本的胜利告终。然而，类似华夏的故事还将不断上演，究竟该如何建立平衡股东、管理层、基金持有人三方利益的公司治理机制，以最终使基金持有人利益得到保障？此问题，基金业再难回避。
文/表 记者吴倩
现任管理层
无一人进入董事会
华夏基金管理层人事巨变余音未了，董事会成员的换届喧嚣而至。
华夏基金最新公告敲定了范勇宏离职的消息以及新任的董事会人选。根据公告，华夏基金维持数年的“王东明+范勇宏+3名独董”的格局宣告结束，新的董事会中共产生了9名董事，包括6名董事和3名独立董事。
从6名董事的背景不难看出，“中信系”占到半数。在新选出的董事中，除中信证券董事长王东明任华夏基金董事长外，徐刚和葛晓波目前仍在中信证券任职，具有明显的中信证券背景。
离任华夏基金总经理的范勇宏退居二线，转任副董事长。但值得关注的是，目前代理总经理的滕天鸣未能进入董事会，华夏基金现任的管理层无一人进入董事会。
而去年股权转让后入主的小股东董事则开始入场。持股10%的无锡市国联发展（集团）有限公司副总裁华伟荣进入华夏基金董事会，原高盛集团大中华区主席、春华资本集团主席胡祖六也成为华夏基金董事会成员，胡祖六或代表股东方山东海丰国际航运集团有限公司，根据公开信息，海丰航运法人代表名为“胡祖六”。
业内人士指出，除非无锡国联和胡祖六都是与范勇宏利益一致者，否则，在目前的6名董事中拥有3席的中信证券几乎已经完全拥有了对华夏基金的控制权。
拖延股权转让 两年未发新基金
华夏基金近日种种巨变宣告了以范勇宏为代表的华夏基金管理层与华夏基金大股东中信证券数年来的“暗战”，最终以“范勇宏们”的失败而告终。
华夏基金管理层和中信证券的矛盾始于华夏基金与原中信基金合并时的人事权之争。2007年，中信证券重组华夏证券进而控股华夏基金，中信证券放弃了中信基金当时依然稀缺的牌照，选择将其与华夏基金合并。但据传，范勇宏专门写信给王东明，表示不愿接受中信基金管理层，要求保留华夏基金管理和人事上的独立性，王东明看后大怒。
合并之初即存人事权之争
不久后，中信基金员工在投研会上遭华夏基金团队奚落事件被爆出，最终多数人选择了出走。此后多年，中信证券每年一次的年会上，范勇宏从未露面，而代表其参会的华夏基金数位副总经理常常备受冷落。
一位了解华夏基金的业内人士还透露出范勇宏的另一层不快，在这些高管眼中，除了薪资，级别也很重要。去年有传言称，华夏基金曾有意跳过中信证券，直接归属中信集团成为其一级子公司，最终也未能如愿。
5月8日，王亚伟在离别之际表示，不认同华夏股权转让。博弈五年的华夏基金股权转让将华夏基金管理层和中信证券的矛盾推向极致。
由于中信证券持有华夏基金100%的股权违反了证监会规定，必须转让部分华夏基金股权。据传，华夏管理层一度自己接洽潜在购买者，试图主导这次股权出让，或意图借此实现股权激励。但最终还是让大股东中信证券占了上风。在中信证券完成华夏基金51%股权转让后，据悉，范勇宏曾多次请辞。
年初全员降薪15%~20%
在此过程中，华夏基金受累两年未发新基金，行业老大的领先优势不断被削弱。可同时，据测算，从2008年至2011年底，中信证券从华夏基金连拿带卖获得110亿元收入。有报道称，因迟迟拖延股权转让，中信证券每月可多获得管理收入两亿元。
2011年底，在股权受让方的名单数次更迭后，中信证券终于完成了华夏基金的股权转让。但新股东的引入，新的矛盾爆发，股东对盈利的要求十分迫切。2012年初，华夏基金宣布全员降薪，其中高管降薪20%，包括基金经理在内的普通员工则降薪15%。“新股东方提出的要求所致，对其利润下降不满，对过高的人力资源投入不满。”知情人士称。
两年18亿元利润全归股东
有业内人士指出，华夏基金公司此番巨变，集中反映了国内基金公司在治理结构方面存在的制度性缺陷股东与管理层之间不能形成有效制衡。而公募基金人才流失加剧、基金公司片面追求管理规模等短期行为都源于此。
“一般来说，股东希望少花钱，多分红，管理层希望多投入以保证和提高市场占有率，多发奖金以保证员工努力工作，而这必然导致可供分配的净利润的下降。”据分析，股东和管理层之间存在着一些固有的矛盾，但如果股东的眼里只有利润，没有对公司的维护、缺乏对人才的激励机制，基金业人才逐渐流失，最终受损害的还是持有人的利益。
综合年报数据来看，去年，基金行业营业收入与利润均走下坡路，但股东方对投资回报的要求近年来一直却在逐步走高。去年，中大型基金公司对股东贡献的红利大多达到前期净利润的约五成至六成。
以华夏基金来看，由于股权出售的势在必行，中信证券过去三年几乎将华夏基金期末可分配利润“攫取”殆尽。华夏基金公司2010年年报显示，华夏基金股东会批准将公司截至2009年底的可供分配利润全额分配给中信证券，金额高达11.52亿元。在2011年6月，华夏基金向中信证券分配2010年度红利，派发现金红利6.967亿元，仍是期末可供分配利润的全部。
5%以下股权激励或
员工持股可能放开
“华夏基金公司成立十余年来，其业绩、资产规模、给股东创利一直处在行业前列，即使因令人遗憾的公司股权瑕疵，而导致最近两年不能发行新基金情况下，其资产规模依然领先。这无疑蕴含了中高层以及全体员工多年的辛勤付出。” 基金法之父，原华夏基金独立董事王连洲对华夏巨变评论称。
体制不改，留人也难，对国内基金公司在治理结构方面存在的制度性缺陷，范勇宏早前曾指出，只有建立以人为核心而不是以股本为核心的治理结构，基金行业才能长久健康发展。
而在王亚伟离职之际，一向谨慎的股东中信证券公开发表声明称，中信证券作为股东单位之一，将继续支持华夏基金完善治理结构，建立更加市场化的经营机制，通过培养人才、留住人才、吸引人才，保持市场竞争力。
此外，在范勇宏、王亚伟离开消息盛传之际，中国证监会副主席姚刚公开表示，5%以下的基金业股权激励或员工持股可能会放开。业内对此颇有期待。但一大型基金公司总经理指出，5%的股权远不能与大股东形成制衡，何况还要经过大股东的同意。
“华夏基金这次的人事巨变，其实在大家意料之中，是时候敲响警钟了，完善基金公司的治理结构，要走的路还很长。”一基金业人士感慨称。
本文来源：大洋网-广州日报
责任编辑：王晓易_NE0011
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股东对新增资本的优先认缴权能否超出原持股比例之裁判实务要点分析
股东对新增资本的优先认缴权 能否超出原持股比例之裁判实务要点分析一、背景及问题 1.案例背景 甲、乙、丙三方共同设立有限责任公司 A，甲的持股比例是 50%，乙的持股 比例是 30%，丙的持股比例是 20%，合计 100%。经甲、乙、丙三方协商，同意对 有限责任公司 A 增资 1000 万，甲、乙两方均放弃对本轮增资的优先认缴权，不 对 A 公司进行增资，并同意引进丁方作为增资方，丙方在原股权比例（20%）范 围内享有优先认缴权，该决定已依照程序召开了股东会议，并由甲方、乙方同意 通过，形成了股东会决议。 股东会决议形成之后，丙方在原 20%持股比例范围内对 A 公司行使优先认缴 权并新增注册资本外，还要求对甲方、乙方所放弃的增资份额主张优先认缴权。 2.主要问题 《公司法》第三十四条规定：“??公司新增资本时，股东有权优先按照实 缴的出资比例认缴出资。 但是， 全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按 照出资比例优先认缴出资的除外”。在公司章程对此问题并未作出明确规定的前 提下， 原股东对新增资本的优先认缴权是否应当限制在原出资比例范围之内，即 丙方在此案中的诉讼请求是否应当获得法院支持？二、法律分析意见 根据《公司法》三十七条[i]、第四十三条[ii]以及其他相关条款规定，上 述案例中所涉及的实体法律问题实际包括了以下三个法律问题，分别为： 其一，是否履行了股东会决议程序，该决议是否有效？ 其二，股东认缴新增资本的优先权是否以股东实缴的出资比例为限？ 其三，其他股东放弃的认缴出资比例增资份额的处置是否受限？ 要分析该股东对公司其他股东放弃的认缴出资比例增资份额是否享有优先 认缴权，需要以生效的股东决议为前提，若股东决议未生效，则需重新作出生效 之决议； 落到上述问题的本身， 可先从正面分析该股东依法享有的优先认缴权有 无比例限制， 再从反面分析法律、行政法规对其他股东放弃的认缴出资比例如何 处置是否设有限制。根据上述思路，我们对此具体分析如下：1.有限责任公司 A 的增资决议是否违反法律法规的强制性规定 《公司法》第三十七条第一款规定：“股东会行使下列职权：??(七)对公 司增加或者减少注册资本作出决议； ??对前款所列事项股东以书面形式一致表 示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上 签字、盖章。”第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加 或者减少注册资本的决议， 以及公司合并、 分立、 解散或者变更公司形式的决议， 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。 另《公司法》第三十四条规定：“??公司新增资本时，股东有权优先按照 实缴的出资比例认缴出资。 但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不 按照出资比例优先认缴出资的除外。” 在： ① “泰和县梅花陂发电有限公司与曾纪灯、 陈克泉与公司有关的纠纷案” (以 下简称“案例一”)，曾纪灯诉称泰和县梅花陂发电有限公司的时任法定代表人 陈克泉收取其认缴泰和县梅花陂发电有限公司新增资本的资金十六万后， 迟迟不 办理增资扩股的登记手续。 江西省吉安市中级人民法院在二审判决((2015)吉中民二终字第 331 号)维 持了泰和县人民法院的判决，指出“增加公司注册资本必须符合两个法定条件： 一是要召开股东会；二是要经过代表三分之二表决权的股东通过”。泰和县梅 花陂发电有限公司通过增加公司注册资本的决议时未经代表三分之二以上表决 权的股东通过，违反法律强制性规定，公司增资决议无效。 ②“王某某等 7 人诉福贡县某某水电开发有限公司增资纠纷案”(以下简称 “案例二”)，王某某等 7 人诉称， 福贡县某某水电开发有限公司在未告知王某 某等 7 人召开股东会事宜的情况下，通过公司增资的决议。 云南省福贡县人民法院作出一审判决((2014)福民二初字第 28 号)， 认定 “公 司召开股东会会议或股东代表会议， 应当于会议召开十五日前通知全体股东或股 东代表”； “如果股东会会议决议的内容涉及到公司增加注册资本或修改公司章 程等属于股东会三分之二表决权事项的， 同意增加注册资本和修改公司章程的股 东或股东代表的赞成票的持股比例应占全部股份的三分之二以上，否则决议无 效” 。 参与福贡县某某水电开发有限公司股东会的六名股东所持的股权份额未达 到股权总额的三分之二，公司的增资协议无效。 ③ “刘峰、 刘刚等与江苏江都古典园林建设有限公司公司决议效力确认纠纷 案”(以下简称“案例三”)，刘峰、刘刚等六异议股东诉称江苏江都古典园林建 设有限公司在没有通知六异议股东的情况下召开股东会， 就增资事宜作出股东会 决议，并伪造六异议股东的签名骗取工商部门的工商变更登记。江苏省扬州市中级人民法院在该案二审判决((2014) 扬商终字第 00279 号) 中认定，公司召开股东会时，依照《公司法》以及公司章程规定在会议召开前通 知全体股东， 江苏江都古典园林建设有限公司未在规定时间内提前告知六异议股 东股东会议召开事项， 属于程序性违法； 六异议股东因未被告知股东会召开事宜， 其就新增资本的优先认缴权被剥夺，这一做法显然违反了《公司法》第三十四 条规定，属于实质性违法。因此，江苏江都古典园林建设有限公司的增资决议无 效。 综上，有限责任公司必须将拟定增资事宜告知公司所有股东，增资决议需 要经代表三分之二以上表决权的股东通过，而且公司增资决议的内容不能随意 损害股东的原有权益，是公司法之强制性规定。回归之本案件之事实背景，我们 发现： 第一， 有限责任公司 A 就增资事项已经于股东会召开前提前告知公司所有股 东，即甲、乙、丙，增资决议也经过公司三分之二以上股东的审议； 第二， 该决议得到甲、 乙的同意， 丙同意增资， 但不同意引进丁作为增资方， 由于甲持股比例为 50%，乙持股比例是 30%，二者的持股比例达 80%，超过三分 之二表决权，符合上述的程序性规定； 第三，A 公司所形成的决议，即 “向有限责任公司 A 增资 1000 万，甲、乙 放弃认缴出资比例增资份额的优先认缴权，并同意引进丁作为增资方，丙在原 20%持股比例的范围内对有限责任公司 A 认缴新增资本”，该决议已保护丙的优 先认缴权，并没有损害股东的原有权益。 综上，我们认为，有限责任公司 A 的增资决议符合《公司法》的强制性规 定，并不存在因违反相关法律法规强制性规定而被认定无效的情况。 2.股东丙认缴新增资本的优先权是否以股东实缴的出资比例为限 （1）按法律规定，原股东在实缴的出资比例范围内行使优先认缴新增资本 的权利。 《公司法》 第三十四条明确规定股东应按实缴的出资比例认缴新增资本，且 没有赋予某一股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额的优先认缴权， 除外 条款强调的是， 在所有股东同意的情况下，可以不按实缴的出资比例优先认缴新 增资本， 这与赋予某一股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额的优先认缴 权具有本质区别。 （2）总结司法判例，原股东也应当在实缴的出资比例范围内行使优先认缴 新增资本的权利。 在： ① “贵州捷安投资有限公司与贵州黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生 物技术有限公司、 贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确认及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案”(以下简称“案例四”)，贵州捷 安投资有限公司持有贵州黔峰生物制品有限责任公司 9%股权，在贵州黔峰生物 制品有限责任公司召开股东会表决增资决议时， 贵州捷安投资有限公司同意贵州 黔峰生物制品有限责任公司增资， 但不同意贵州黔峰生物制品有限责任公司引进 战略投资者(仅贵州捷安投资有限公司不同意)， 并要求对其他股东放弃的认缴份 额行使优先认缴权。 最高人民法院对此案作出二审判决((2009)民二终字第 3 号)， 判决中明确指 出“现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股 东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利” ， 维持了贵州省高级人民 法院的一审判决， 驳回了贵州捷安投资有限公司对贵州黔峰生物制品有限责任公 司放弃的 1820 万股增资扩股出资份额享有优先认购权的诉讼请求。 ② “绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会 决议效力及公司增资纠纷案” (以下简称 “案例五” )， 绵阳市红日实业有限公司、 蒋洋诉称， 绵阳高新区科创实业有限公司的增资决议约定由原股东以外的人陈木 高出资 800 万元认购科创公司新增 615.38 万股股份，该增资决议未保护原股东 就新增资本的优先认缴权，因此公司增资决议无效，绵阳市红日实业有限公司、 蒋洋应有权就绵阳高新区科创实业有限公司新增资本 800 万元全部份额行使优 先认缴权。 最高人民法院作出再审判决((2010)民提字第 48 号)，判决指出，绵阳高新 区科创实业有限公司 2003 年 12 月 16 日股东会议通过的由陈木高出资 800 万元 认购科创公司新增 615.38 万股股份的决议内容中，涉及新增股份中 14.22%和 5.18% 的部分因分别侵犯了蒋洋和绵阳市红日实业有限公司的优先认缴权而归 于无效，涉及新增股份中 79.97%的部分因其他股东以同意或弃权的方式放弃行 使优先认缴权而发生法律效力。 从侧面也确认了原股东之优先认缴权以原持股比 例为限。 ③“郑传湘、湖北泰发房地产开发有限公司决议效力确认纠纷案”(以下简 称“案例六”)，郑传湘诉称，湖北泰发房地产开发有限公司在未通知郑传湘的 情况下， 通过公司增资决议， 并约定由原股东江太生和四位新股东梅冰、 贺念桥、 朱光辉、高洁认缴，公司增资决议违反相关法律法规的强制性规定，应为无效表 决。 湖北省咸宁市中级人民法院作出二审判决 ((2015) 鄂咸宁中民终字第 709 号)，认定湖北泰发房地产开发有限公司于 2011 年 6 月 10 日通过的江太生、朱 光辉、梅冰、贺念桥、高洁出资 500 万元认购新增资本 13%即 65 万元的部分因 侵犯了郑传湘的优先认缴权而归于无效。 上述判决都反映， 当某一股东意欲行使优先认缴新增资本的权利时， 除非公 司章程规定或者全体股东同意不按实缴的出资比例认缴出资的，某一股东仅在实缴的出资比例范围内优先认缴新增资本份额，对超过实缴的出资比例的新增 资本部分主张优先认缴权将无法取得法院支持。 （3）在《公司法》传统理论层面，原股东应在实缴的出资比例范围内行使 优先认缴新增资本的权利。 《公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当 经其他股东过半数同意??”第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条 件下，其他股东有优先购买权??” 该条文的目标在于保护有限责任公司的人 合性。 股权转让会发生股东所持股权份额的改变， 公司增资同样可能会出现股东所 持股权份额改变的情况，但不能因为出现同样的结果就认定二者是一样的。 在： ①案例四，最高人民法院明确指出， “公司增资扩股行为与股东对外转让股 份行为确属不同性质的行为”，二者对公司的人合性要求并不一样。 贵州省高级人民法院在该案二审判决中论述， 公司股权转让往往是被动的股 东更替，与公司的战略性发展无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的 人合性；增资扩股过程中引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发 展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会。另外，如果基 于保护公司的人合性而赋予某一股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额 的优先认缴权， 会导致其他股东因担心对公司的控制权被削弱而不再谋求增资扩 股， 从而阻碍公司的发展壮大。 最高人民法院在该案的再审程序中对此论述予以 肯定。 ② “上海集茗轩茶庄、杨建福等与上海泸港金茂会计师事务所有限公司、 叶应春侵权责任纠纷案” (以下简称 “案例七” )二审判决((2015)泸二中民四(商) 终字第 1325 号)中， 上海市第二中级人民法院认定，案涉主体大统路茶叶公司在 改制过程中将公司注册资本从 100 万元增至 500 万元， 而大统路茶叶公司的股东 集茗轩茶庄、 叶石生未告知杨建福相应事项，导致杨建福原有的大统路茶叶公司 的 27%份额被稀释，集茗轩茶庄、叶石生应就对杨建福原有股权被稀释遭受的损 失承担赔偿责任。 对比分析， 《公司法》对公司增资以及股东股权转让的限制是不同的，我国 各级法院对公司增资以及股东股权转让过程中涉及的股东权益保护也是有差别 的，其根本原因是公司增资与股东股权转让具有本质区别。 股东转让其持有的股份， 是处分私人权利的行为，在这一较为稳定的资本环 境下， 需要尽量减少股权转让行为对股东之间的密切的信任关系的损害，因此对 公司的人合性要求较高。公司增资，如贵州省高级人民法院所述，应以公司发展 为根本，况且《公司法》已对股东原有权益提供了保护措施，再将股权转让中的人合性要求扩大适用至公司增资领域，就有违《公司法》促进公司健康发展 的基本理念。 综上，我们认为，股东优先认缴新增资本的权利的保护范围应以实缴的出 资比例为限，而不应扩大至新增资本的全部份额。 3.其他股东放弃的认缴出资比例增资份额的处置是否受限 （1）如前文所述，公司的增资决议需要经全体股东讨论，并经代表三分之 二以上表决权的股东通过。除此以外，《公司法》并没有直接针对其他股东放弃 的认缴出资比例增资份额的处置问题作出限制。 按照公司自治原则，其他股东放弃的认缴出资比例增资份额的处置，在不 违反法律法规的强制性规定的前提下，公司是具有自治自由的。 有限责任公司 A 的增资决议并没有违反相关法律法规的强制性规定， 该决议 合法有效， 有限责任公司 A 应当按照生效的公司决议执行公司增资事项。根据多 数决的原则，股东会以多数意见形成引进丁的决议，丙不能以其不同意为由，拒 绝执行有限责任公司 A 的合法生效的公司决议。 （2）股东丙若希望增加其对有限责任公司 A 的持股比例，仍可通过购买其 他股东的股权的方式实现。 丙若希望增加其对有限责任公司 A 的持股比例，不应通过要求对甲、乙放弃 的认缴出资比例增资份额享有优先认缴权的方式实现， 因为一旦赋予了某一股东 对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额享有优先认缴权， 不仅会损害其他股东 和股东以外的人的公平交易，而且可能会阻碍公司的长久发展。 基于股权的可交易性，丙可以通过向有限责任公司 A 的其他股东――甲、 乙、丁购买其持有股权，在此基础上进行股权转让，既保障了交易的公平性， 也可维护公司的发展。三．结论与建议 纵观《公司法》全文，其并没有赋予某一股东对其他股东放弃的认缴出资比 例增资份额享有优先认缴权； 此外，我国相关司法实践同样否定某一股东对其他 股东放弃的认缴出资比例增资份额享有优先认缴权；同时，在《公司法》的传统 理论上， 赋予某一股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额享有优先认缴权 会造成阻碍公司发展的结果，有违《公司法》的基本理念。 综上，我们认为，在现行《公司法》以及国内司法实践下，股东丙应不能对 股东甲、股东乙放弃的认缴出资比例增资份额主张优先认缴权。 为避免本文案例中所可能出现的争议， 建议在公司章程中对优先认缴权之权 利范围作出明确限制，即仅能在原持股比例的范围内享有优先认缴权。[i]《公司法》第三十七条 股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的， 可以不召开股东会会议， 直接作出决 定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 [ii]《公司法》第四十三条 程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、 解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章
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文末附：征求意见稿全文。
公司法司法解释四（下文简称征求意见稿）就决议效力瑕疵、优先购买权、利润分配等五类纠纷进行具体规定，强化股东权益保护，明确救济路径。为防止股东权益过分伸张、救济方式的民法化倾向，削弱公司法的团体法属性，征求意见稿从股东固有利益出发来界定公司自治的边界，解决股东保护与公司治理之间的协调。
遵循此思路，笔者从利益冲突的类型来分析解决策略的妥当性；立足股东信息权、管理权、救济权之间关系来阐述股东保护与司法介入的层次性；基于救济方式与规范目的的对应来探讨相关规定与公司架构的契合度。
在就征求意见稿进行总体评析之后，将重点针对知情权纠纷、决议效力纠纷中适格原告、优先购买权的对外效力、股权善意取得、利润分配纠纷中司法强制的妥当性合法性、股东代表诉讼中二重代表诉讼等问题，进行系列分析。
法院审理的公司案件大多涉及小型公司，公司法司法解释四建议稿（以下简称建议稿）关注于审判实践中裁判标准的统一，也是以涉小型公司的法律适用为主要面向。这里的小型公司是指股东人数较少，所有的或者大多数股东都期望参加公司的管理，在英国被称为“封闭的（close）公司”，［1］美国称其为“紧密持股（closely held）公司”。［2］
股东控制是公司的特征之一，这点在小公司中表现得比大公司更为强烈。［3］前者一名股东或一个股东的结盟集团拥有公司的多数股份，他们就很容易通过董事的任免权直接控制公司，或利用股东会决议来体现自己的意志，公司只为控股股东利益而运作，因此在此类公司中充斥着控股股东对非控股股东做出的机会主义行为。相反大型股份公司，因资本市场与管理层的集中管理降低了此类问题的发生。后者主要是股东阶层与管理层的矛盾，而前者，控股股东与管理层同质化，股东作为整体和管理层之间的“委托／代理关系”反而弱化为次要矛盾，控制与非控股股东之间冲突上升为公司治理的主要矛盾。
考虑到界定的清晰性，本文采取控股股东和非控股股东的表述方式，［4］与大股东和小股东、多数股东和少数股东相比，前者更容易判断。而小型公司（封闭的公司、紧密持股公司）在国内主要指封闭的有限责任公司，这也是本文主要的论证模型。
建议稿所涉问题之
性质界定及解决路径
征求意见稿清楚地意识到有限责任公司内的主要矛盾发生在控股与非控股股东之间，在条款设计时希望通过明确股东（大）会董事会决议效力、知情权、利润分配请求权、优先购买权、股东代表诉讼五类纠纷中的相关问题，强化非控股股东保护，疏通非控股股东参与公司治理实现自我利益的路径。
一、股权平等是非控股股东保护的逻辑基础
征求意见稿首先要解决的是非控股股东保护的途径选择。学界和实务界对于控股与非控股股东的利益冲突，都注重于非控股股东保护，并将其作为具体问题处理的价值准则。如果强调的是推进股东积极参与公司治理，此并无不当；如果认为要给非控股股东提供特殊保护，还缺乏合理、充分的理论支撑。因为公司制度贯彻的是资本民主，［5］既然法律尊重公司作为集体利益加总的独立地位，司法也要尊重公司已产生的股东意思加总的决策结果，并一定程度上接受公司事务中非控股股东受制于控股股东的现状，此层面上，并不需要给予非控股股东提供特殊、额外的保障。
另一方面，无论控股股东还是非控股股东都必须遵守公司规则安排。而公司规则是以同股同权为基础的，利用控股地位依托公司决策损害非控股股东的利益，是对股份平等的违反，是对非控股股东的不公平损害，也是对公司规则的根本性违反，都应当受到法律的规制。
由此，公司法规则理想运行的话，并不存在非控股股东保护的必要。但是理性的公司规则是建立在公司独立主体地位得以保证、股东对公司信息了解充分、股东有退出公司的自由等前提下的。［6］未满足上述前提产生的公司决策，就构成了对非控股股东的歧视，是对股权平等的违反。而在现行《公司法》已经对公司运行规则合理配置，至少在制度层面上前述条件并未缺失的情况下，建议稿应选择的对非控股股东的保护路径应是：保障公司运行中对公司法、章程等规则的遵守，而非构建公司不平衡的权利分配方式。或许可以说公司资本民主与公平对待股东都可统一在理想的公司法规则下，股东和公司的关系以《公司法》、章程加以界定，通过规则提供的股东平等保护，防范控股股东显性或隐性地利用公司追逐私利。［7］建议稿相关规定体现了上述路径选择，具体情况分析中将予以详述。
二、公司法、司法解释对股权平等的制度配置
股权平等体现在股东权利行使之方方面面，与之衔接最为紧密的是公司治理，建议稿规定的是五类纠纷的裁判规则，着眼的是此类规则背后的公司治理问题，并意识到公司治理凸显公司权力运行之另一侧面即为对股东权利之平等保护，希望通过对公司法已规定的各项制度在审判上落实来保障股权平等。
与公司治理关系最为密切的制度有以下几项：
第一，公司信息披露制度。公司作为独立法人在公司名义下享有权利，履行义务，［8］股东和公司之间的关系也应在此背景下依据法律和章程进行界定，构建和谐关系，但前提是股东作为投资者有了解和知悉公司相关信息的权利，作为监督者应当获得公司信息查阅/检查权，［9］即公司制度应保障股东可以获知适当、充分的公司资讯，此为妥当行使股东权利的前提。
第二，公司意思形成机制。股东会与董事会会议是公司进行股东意思加总，规范运行的制度安排，法定和约定的要件、程序保障了股东参与公司人事任免、经营决策等管理权的行使。
第三，股东投资回报制度。公司作为融资载体及营利性法人的属性，应在扣除维护结构成本之后，构建对作为风险资本提供者的股东利益回报的治理结构。［10］因此即使在公司利润分配与公司资本之间相互制约背景下，公司缺乏正当理由仍不能拒绝合理的利润分配，更不能让控股股东支配公司利润。
第四，股东的合理退出机制。有限责任公司提倡的人合性并非强制性的合作机制，它是以股东和谐相处和股权自由转让为基础的，股东对公司运营决策有提出反对意见的权利，也有按照法定程序“用脚投票”退出公司的权利。
征求意见稿虽对《公司法》中非控股股东倾斜保护的规定有所涉及，如第20条对控股股东滥用权利的限制、第74、142条关于异议股东回购请求权的规定等，但更试图在《公司法》第3条的基础上再向前迈进，强调将公司视为一个经济组织，通过让公司遵守权力运行的规则和程序，来实现股东平等和资本民主的平衡，［11］具体体现在股东知情权行使范围、方式的明确上、股东会董事会程序规范对决议效力的影响上、股东利润分配的保护上等方面。
为此，对征求意见稿的理解，要体会到对公司独立人格的尊重是其前提，上述四项公司规则是对控股股东和非控股股东，以及其他的公司利害关系人行为的无差别要求，通过保证公司权力行使中的来源合法、对待公平、信息透明，进而实现公司机制运行的公平、合理、非歧视性的。那么若是实现了机制运行、权利行使合法正当，非控股股东的保护就不是个问题。此情况下，也就解决了立法者和司法者是否要放弃司法克制和尊重公司自治、资本民主，法律是否要介入公司事务保护非控股股东利益的迟疑。［12］在确立公司主体地位的前提下，确保公司对法律、章程等规则和程式的遵守，就能够规制公司权力配置并防止其滥用，进而实现对非控股股东的保护。
本文也将从公司治理角度切入，关注四项公司规则中股东权利的行使，聚焦公司权力的规范运行，并考虑具体调整方式上与其他部门法衔接是否到位，就建议稿展开评述。
征求意见稿对策略选择的相关安排
制度配置应落实在制度内容的具体化上，征求意见稿在《公司法》相关规定的基础上进行了展开。作为司法解释应遵循现行《公司法》精神与原则，这与如何正确认识《公司法》的策略安排有关，征求意见稿在此前提上的“接着说”，是按照《公司法》进行的具体化解读？还是有所延续和调整？有结合《公司法》规定就征求意见稿内容进行立法逻辑上论述的必要。
一、公司法在制度落实上的策略选择
征求意见稿要解决控股与非控股股东的利益冲突关键是实现股权平等，在《公司法》背景下，是通过尊重公司独立主体地位，规范公司权利运行的规范机制，即公司治理制度的完善来实现的。
一定程度上，股东之间利益冲突在公司框架内就转换成公司与股东之间关系问题。进言之，公司治理的主要目的在于保护股东整体利益，当股东异质化加剧，控股股东常以牺牲非控股股东利益为代价，获取与其持股份额不成比例的回报，［13］且非控股股东又缺乏非股东群体享有的公司法外的保护，如债权人个性化的合同权利，［14］以及充分自由的退出公司权利等。在此情况下，公司制度必须规范控股股东的权力行使，来缓解非控股股东的恶化处境。
征求意见稿涉及的公司法采取的措施，有积极型策略与消极型策略两类。
——积极型策略又可区分为三种类型。一是非控股股东参与管理策略，包括参与公司重大决策和选择管理者的权利，及相应的救济途径。二是对控股股东的约束策略，体现为忠实义务标准、压榨标准等，［15］前者主要指有限责任公司内，控股股东与管理层的同一性，非控股股东可提起股东代表诉讼，后者，较为常见的是非控股股东提起的分红请求权诉讼。三是非控股股东的知情权策略，为落实上述两项策略，非控股股东有了解公司业务以及财务状况的前提性权利。［16］
——消极型策略，或称为逃避型策略，最主要的是《公司法》第71条规定的股东优先购买权，及第74、142条规定的异议股东回购请求权。征求意见稿涉及的是前者。立法者2005年《公司法》修改之际通过“通知后20日内不行使优先购买权视为同意”之规定，实现了公司人合性与股东“以脚投票”的双赢。该项策略是在控股股东支配公司情况下，保障非控股股东单方面的、公平的退出权利。［17］
积极型策略在公司法上落实为四项制度：公司意志形成、股东知情权、公司利润分配、股东代表诉讼，这都围绕公司与股东之间关系展开，只是因有限责任公司中控股股东直接介入或替代管理层支配公司，在消解了作为一个阶层的股东与管理层利益冲突的同时，非控股股东被排挤在公司经营之外，董事会按照控股股东的意志来运作公司，公司成为后者的私器，控制与非控股股东之间矛盾上升为有限责任公司的主要矛盾。在此情况下，诉讼救济或者说上述四项制度中救济措施成为非控股股东的维权武器。
另外，消极型策略上的股东优先购买权制度，征求意见稿也予以了规定。
需要思考的是，有限责任公司的股份可能没有完善的流通市场，进而产生股东不能退出公司或只能以不体现股份真实价值的非市场价格退出公司，而《公司法》第71条又规定其他股东在同等条件下的优先购买权，是否加剧股份流通不畅或对价不充分？在被部分剥夺股份转让自由后，股东的投资收益只能有赖于公司经营的好坏，公司又被控股股东支配的情况下，控制与非控股股东间的利益冲突进一步加剧了。而从有限公司的人合性角度，优先购买权的安排又有其必要性，这就变成了公司制度本身对不同群体之间的利益取舍。
二、征求意见稿对公司法策略安排的延续与调整
征求意见稿延续了公司法的策略安排，同时又对相关内容进行了一定程度的调整和扩张，其中最重要的，是确定司法介入的界限。
一方面，控制与非控股股东间的利益冲突既然现实存在，公司法应从公司治理层面来实现股权平等，确保其应有的信息权、管理权、分红权、救济权，以及（成员）选择权等。
另一方面，要尊重公司的基本制度“资本民主”，不能给予非控股股东太多权利，防止其实施机会主义行为来谋求不正当利益。
前一个方面涉及需要保护股东权利的“界”，这是源于公司作为股东加总利益［18］载体的独立地位，公司与股东都必须受制的法律、章程、公司以集体形式表现的社团意思）的拘束力规则。后一个方面涉及股东权利需要保护的“度”，这属于公平与资本民主间的冲突。资本民主即按照股东所持股份进行表决，在保持公平对待与信息透明的基础上，这种公司权利行使的主要方式应予遵守，这也是公司正常运行所必须的，若仅属于公司内部不妥当管理事宜，司法也不应过度介入以免干预公司正常运作。［19］为此，“度”的问题或许可转换为，公司权力如何符合程序要求与保持公平分配政策的界定问题。
还需关注的，是征求意见稿在对于《公司法》既有策略的调整上，是否符合《公司法》体系架构，与其他部门法衔接是否到位，这也制定者在法教义学上重点把握的方向。这将在后文具体规定的阐述中展开。
对解释四征求意见稿的总体评析
笔者对征求意见稿进行了仔细学习，有以下几方面的感受：
一、维护公司权力合法与正当运行，是征求意见稿规范目的
公司作为社团是由股东为进行统一行动而组成之团体，［20］其权力运行应属意思自治领域，仅在权力运行缺乏合法性与正当性之际司法才得以介入。缺乏合法性是指违反现行法律规范以及支持股东之间的私人协议或安排，此为界定法院进行干涉的一个清晰基础，［21］此处采纳“违反现行法律规范”而非“效力性强制性法律规范”，是在于公司若选择任意性规范，对公司同样具有拘束力。［22］所谓公司权力运行的正当性，是指权力对于全体股东是否“保持公平对待与信息透明”，此为解决资本民主与股东公平保护的协调之维。
所有合法性和正当性兼具事实判断和价值判断，只有在关联到类型化纠纷中才能理解或想象，必须通过评价完成。［23］此为建议稿的切入点也是规范目的所在。
如征求意见稿第8条关于事后同意情况下驳回撤销股东会、董事会决议的诉请的规定，传递出即使存在效力瑕疵决议也可通过股东意志予以补正；而第20条第二款关于法院可判决强制分配利润的规定所体现的，体现了法院对公司治理的介入。前者是对股东所形成公司意志的尊重，后者是法院对公司意志的矫正，两者看似悖反。但从更深层次来看，前者涉及对合法公正公司规则的尊重，后者却与公司规则的前提“股东的平等保护”有关。
虽然规定角度相异，但内涵本质一致，都可归在公司权力运行的正当性与合法性的要求之下，这正是建议稿的落脚点所在。
二、保障股东权利行使是征求意见稿落实规范目的之主要途径
在有限责任公司中，异质化的股东间存在潜在的不和，控股股东可能把公司看作自己的；在支配公司的同时也向非控股股东封锁信息；通过股东会、董事会主导公司经营、把持公司管理层获取丰厚薪酬的同时，又长期不向非控股股东分配红利；进而再利用可疑的资产转让或转变业务，通过关联关系进行利益输送；［24］为继续压制非控股股东，又利用多数决修改章程永久限制股权转让。
此为常见的“不公平损害”之情况，其中包含了对股东信息权、管理权、利润分配权、转让权等多项固有权利的损害。《公司法》在肯定上述股东权利的同时，也赋予了相应的救济机制。由于规定比较原则且缺乏体系性，有些时候股东并不能获得及时充分的救济。
如《公司法》第22条仅规定了决议无效、可撤销两种效力瑕疵类型；第33条对股东行使查阅会计账册的方式、范围也语焉不详；第71条规定了其他股东有优先购买权，但损害优先购买权的股权转让法律后果却没有规定等。
此次征求意见稿第4、5条分别增加了不存在、未形成有效决议两种效力瑕疵类型；第15、16条规定了股东可委托代理人查阅、查阅范围包括原始凭证；第27条则规定损害优先购买权的股权转让合同无效。姑且不论上述规定妥当与否，但从明确救济对象以及统一裁判标准的角度来说，通过明确的救济设计来保障股东权利的行使，落实了公司权力有序合法运行的规范目的。
另一方面，征求意见稿也注意到对股东权利的保护应具体系性和层次性。控股与非控股股东利益冲突的实质是控股。股东控制公司后，要求公司只是为了自己利益而运作。非控股股东利益被忽视、被牺牲了。而且此种损害是系统性的，对此的矫正不只是技术性也应是系统性的。［25］同时救济本身即负有制度成本，从效率角度出发，不公平损害项下，法律也应给予非控股股东不同层次之管控途径，其体系上的序位应为：规划、知情、参与、救济。
规划主要是指事前制度规划，有限责任公司投资者相较于股份公司股东，他们缺乏分散风险的途径，是将大量的个人财富参与公司冒险经营，他们也更了解自己的权利义务，设立之初就公司运行机制进行充分协商制定章程，对于某些制度空白，应视为减少协商成本背景下，对法律规则的推定适用。［26］知情、参与、救济分别指向的是对公司会计账簿和资料等运营信息的知晓权利、参与管理和财务决策等团体意思形成的权利、公司决策对股东造成不公平损害后的救济，包括矫正公司错误决策、行使退出权等。规划是形成规制公司权力运行边界；知情是参与公司决策形成和决定自我救济的前提和基础；参与是作为公司成为参与公司管理决策行使成员权的主要途径；救济是调整资本民主可能导致的不公平损害矫正正义。
征求意见稿作为司法解释的属性，决定了其必然是以救济为主要内容，而救济是以股东权利的准确界定为前提，权利的不同类型决定着救济的广度和强度，这里就体现了征求意见稿的制订者对股东权利保护的体系性和层次性的认识。
如规划方面，利润分配是股东投资的基本对价，应视为股东设立公司的预设前提，为防止公司“有利不分”，法院可推定适用，故征求意见稿第20条第二款肯定了法院进行强制分配的权利。
再如知情权方面，知情权是股东的基础性权利，是行使管理权、退出权等其他权利的前提，法律应予以强制性全方位的保护，循此思路第14条就规定，公司章程与股东间协议限制不能阻止股东行使查阅、复制公司文件材料的权利。
又如参与方面，股东参与股东会形成决议是行使管理权的重要途径，征求意见稿通过丰富决议瑕疵类型拓宽股东救济路径。由此，征求意见稿根据不同权利给予力度不同的保障，通过救济来凸显股东权利保护的体系性和层次性。
征求意见稿的五个特征
征求意见稿是围绕着股东权利平等保护展开的，关注重点是针对股东既有损害的法律救济，主要是立足于司法的介入条件、纠错策略、程序安排三个方面，从裁判标准统一的角度进行了规定，在坚持《公司法》既有规定，尊重股东间事先规划，保障股东固有权利的规范行使的思想指导下，畅通、强化了诉讼救济路径，并对实践中一些具体争议问题进行了统一。具体内容体现出以下几个特征:
1 .&依托民法理论，丰富救济方式
征求意见稿在重视公司法团体法属性的同时，注重利用法律行为、形成权等私法工具概念，加强《公司法》领域内各项权利的民法保障途径。如，在坚持公司法人团体组织特性的基础上，借道决议的法律行为属性，引入不成立、未有效形成的决议瑕疵效力形态。又如，利用优先购买权的形成权属性，明确侵害优先购买权的向外股权转让无效，强化有限责任公司的人合性。征求意见稿意识到民法理论本身即是公司法的基础，是《公司法》各个条款之间的填缝剂，建议稿娴熟运用民法工具，充实权利保障体系，完善保护方式，意义重大。
2 .&扩张救济范围，完善救济途径
救济范围的扩张，包括救济主体和救济对象的扩张。前者，像征求意见稿在决议效力部分，在股东之外还赋予公司高管、职工、债权人提起决议不成立、未有效形成、无效之诉讼主体资格；后者，征求意见稿在决议无效、可撤销外增加了不成立、未形成有效决议另外两种效力瑕疵形式。目的都在于要落实股东（大）会、董事会决议作为股东行使管理权的主要途径的本质属性。
救济途径的完善，体现在征求意见稿对一些难以进行强制或强制效果较差的行为，予以损害赔偿上的约束。如征求意见稿第17条规定了未制作公司文件材料导致股东不能行使知情权情况下，董事高管的赔偿责任。征求意见稿针对某些公司拒不配合的情况，则强调了司法介入，如第20条第一款明确法院可强制股东分红，体现了公司治理失灵情况下，司法对股东权利的强力保护。
3 .&明确要件，规范程序，防止权利滥用
一方面公司自治是原则，司法介入是例外。另一方面司法实践中非控股股东为己私利滥用诉权并不鲜见，征求意见稿有鉴于此，从要件限制和程序把控两方面来进行防范，维护公司正常经营。明确要件方面，第17条规定股东为自营业务或向第三人通报获利等，皆为知情权行使的消极条件。而规范程序方面，第10条规定股东等原告申请禁止决议实施的，法院可依申请或依职权责令原告提供担保；第33条关于代表诉讼中，公司在起诉后要替代股东的，应征得股东同意的规定。
4 .&尊重现行法规定，运用法律解释方法，统一裁判标准
征求意见稿秉持司法解释不应轻易逾越现行法规定的理念，通过科学的法律解释方法，针对审判实践中某些条文的认识模糊，通过文义、体系、目的等多种法律解释方法，探求条文表示承载的真实意思，追求类案处理的统一。
如征求意见稿第30条通过扩张解释，将“公司高管”规定为也包括全资子公司的董监高，既没有突破《公司法》第151条第二款提起代表诉讼股东应为公司股东的规定，又明确了二重代表诉讼有限度的可适用性。又如，征求意见稿第15、16条通过目的解释，从知情权是股东固有的基本权利，是维护其他合法权益的基础和前提，故明确股东不仅能查阅账簿、也能查阅原始凭证；不仅股东本人能查阅，也能委托代理人查阅。虽然没有一个终局的、绝对正确的法律解释，［27］但征求意见稿基于现阶段不偏离法律理解认识作出解释，能够获得个案处理的合理性，进而实现类案处理的一致性，对裁判统一是大有裨益的。
5 . 总结审判经验，填补法律漏洞
除法律规定模糊之外，现存的法律漏洞也会导致裁判标准不统一。征求意见稿通过对近几年相关案件的审判经验的梳理、归纳，采取“目的性限缩”、“法益衡量”，［28］列举、定义等方式进行了法律续造。
如，第2条针对审判中存在的已转让股份的股东同样享有提起决议撤销之诉之权利情况，考虑到既非公司股东却享有现时股东同样的诉权，有违同等事务才同等对待之原理，也与现时股东行使管理权保护自身权益之立法目的相悖，故采取“目的性限缩”的法律续造方法，将适格原告限缩为“起诉时至诉讼结束”均具股东资格的股东。
又如，第25条在保障股东固有利益前提下，视公司所涉法律关系稳定性为公司最大法益，由此规定“通知未载明行使期限的，……应予30日内行使优先购买权”。通过明确权利行使期限，一者保证公司有序经营推进股东投资收益，二者保障交易安全维护第三人信赖利益，防止股权转让、公司内部股权关系处于不稳定状态。
［1］［英］戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第301页。
［2］参见［美］汉密而顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第256页。
［3］参见前引［1］，［英］戴维斯书，樊云慧译，第272页。
［4］See Anupam Chander,Minorities, Shareholder and Otherwise, Yale Law Journal, Vol. 113,2003,pp.119-178.
［5］《公司法》第42条规定“股东按出资比例行使表决权”，只是在章程另有规定的才例外。
［6］参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第410－411页。
［7］上引书，第412－413页。
［8］［日］近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第6页。
［9］［美］克拉克曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新等译，法律出版社2012年版，第50－51、84－85页。
［10］参见［美］费希尔等：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2014年版，第5、13页。
［11］《公司法》第3条虽然规定公司是企业法人，有独立的法人财产权，享有法人财产权，但强调的还是财产的独立性，对公司主体地位仍旧缺乏重视，导致实践中对公司的规则、权利运行的程序和要件重视不够。
［12］SeeAnupam Chander, Minorities, Shareholder and Otherwise, Yale Law Journal, Vol.113,2003, pp 119-178.
［13］前引［9］，［美］克拉克曼等书，罗培新等译，第593页。
［14］债权人在合同中约定担保条款；雇员可寻求劳动合同的保护。
［15］前引［13］，参见前引［9］［美］克拉克曼等书，罗培新等译，第102页。
［16］参见［日］前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第434页。
［17］参见前引［1］，［英］戴维斯书，樊云慧译，第242、244页。
［18］或者是公司相关利益人的加总利益。
［19］参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第239页。
［20］［德］拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔译，法律出版社2003年版，第209页。
［21］前引［1］，参见［英］戴维斯书，樊云慧译，第253－254页。
［22］王保树：“公司法任意性法律规范适用之留意点”，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
［23］参见［德］恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第135－136页。
［24］［加拿大］柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第68页。
［25］前引［1］，［英］戴维斯书，樊云慧译，第302页。
［26］前引［10］，［美］费希尔等书，罗培新等译，第242页。
［27］参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第195页。
［28］此取决于依基本法的价值秩序，于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优势。
最高人民法院
关于适用《中华人民共和国公司法》
若干问题的规定（四）
（征求意见稿）
& &为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合人民法院审判工作实际，就有关条款的适用问题解释如下：
　　一、关于公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件
　　第一条　（确认之诉的原告）
　　公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
　　第二条　（撤销之诉的原告）
　　依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。
　　第三条　（当事人的诉讼地位）
　　原告起诉请求确认本规定第四条规定的决议不存在、本规定第五条规定的未形成有效决议，以及确认决议无效、有效或者撤销决议案件，应当列公司为被告。他人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的诉讼请求申请参加诉讼，其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的，应当列为共同原告。
　　第四条　（决议不存在）
　　本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一，请求确认决议不存在的，应予支持：
　　（一）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
　　（二）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决。
　　第五条　（未形成有效决议）
　　公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
　　（一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
　　（二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
　　（三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可；
　　另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
　　（四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
　　第六条　（决议无效事由）
　　股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效：
　　（一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；
　　（二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害；
　　（三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。
　　第七条　（决议撤销事由）
　　公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。
　　修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。
　　第八条　（事后同意决议）
　　股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当驳回诉讼请求：
　　（一）决议作出后，股东明确表示同意决议内容;
　　（二）决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容;
　　（三）作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。
　　第九条　（决议效力的直接认定）
　　原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。
　　另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。
　　第十条　（行为保全）
　　股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。
　　人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
　　人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
　　第十一条　（判决的溯及力）
　　人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。
　　第十二条　（参照适用）
　　人民法院审理因一人有限责任公司依据公司法第六十一条作出的决定、国有资产监督管理机构依据公司法第六十六条行使股东会职权作出的决定效力发生争议的案件，可以参照适用本规定第一条至第十一条有关规定。
　　二、关于股东知情权案件
　　第十三条　（行使知情权应具备股东身份）
　　股东依据公司法第三十三条或者第九十七条起诉公司请求查阅、复制公司文件材料的，应当依法受理。
　　公司提供证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经不具有股东身份的，应当驳回起诉。
　　第十四条　（固有权）
　　公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：
　　（一）股东出资存在瑕疵；
　　（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；
　　（三）股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。
　　第十五条　（判决主文和知情权的代理行使）
　　人民法院经审查认为原告的诉讼请求符合公司法规定的，应当判决在确定的时间、在公司住所地或者原告与公司协商确定的其他地点，由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制。股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。
　　第十六条　（查阅原始凭证）
　　有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
　　公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
　　第十七条　（不正当目的）
　　有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
　　（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
　　（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
　　（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
　　（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
　　第十八条　（无法查询的赔偿责任）
　　公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，应予支持。
　　三、关于利润分配请求权案件
　　第十九条　（当事人的诉讼地位）
　　股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。
　　其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告；不同意分配利润的股东，可以列为第三人。
　　第二十条　（股东会或者股东大会决议分配方案）
　　股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。
　　股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。
　　第二十一条　（未参加诉讼股东申请强制执行的权利）
　　人民法院审理股东请求公司分配利润案件，驳回股东诉讼请求后，未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的，应当不予受理。
　　人民法院作出公司分配利润的判决后，未参加诉讼的有利润分配请求权的股东，可以据此申请强制执行。
　　四、关于优先购买权案件
　　第二十二条　（不适用优先购买权的情形）
　　有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
　　第二十三条　（股东之间转让股权时不得主张优先购买权）
　　有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
　　第二十四条　（同等条件的含义）
　　公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
　　第二十五条　（书面通知的内容和优先购买权的行使期间）
　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
　　（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；
　　（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
　　其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
　　第二十六条　（股东放弃转让）
　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。
　　股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
　　第二十七条　（损害优先购买权合同的效力）
　　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
　　（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
　　（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
　　（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
　　转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
　　第二十八条　（国有股权转让的特殊规定）
　　依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
　　第二十九条　（限制股权转让的章程条款的效力）
　　有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。
　　五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件
　　第三十条　诉讼地位）
　　监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。
　　人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。
　　第三十一条　（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）
　　公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
　　公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。
　　第三十二条　（其他股东参加诉讼）
　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。
　　第三十三条& （公司替代原告）
　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。
　　第三十四条　（诉讼中的调解）&
　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。
　　第三十五条　（胜诉利益处置）
　　股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。
　　股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
　　股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。
　　第三十六条　（施行时间及效力）
　　本规定自& 年& 月& 日起施行。
　　本规定施行后人民法院新受理的一审案件，适用本规定。
　　本规定施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本规定施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。
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