在大陆做生意 货款汇到和台湾人做生意属于洗钱吗?是违法的吗?

“洗钱”的几种方式,看看你遇到过么?
“洗钱”一词,源于20世纪初,美国旧金山一家饭店老板发现肮脏的钱币常常会弄脏顾客漂亮的手套,于是就将在饭店流通的钱币放进洗涤剂中清洗,这就是最初的洗钱。洗钱犯罪可以和绝大多数的犯罪共生,是这些犯罪的下游犯罪。
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来源:海外置业政策(ID:fgzhwzy)
“洗钱”,已经不是个新鲜的名词了。为了搞清楚洗钱的基本概念,我们先从最基础、最常规的说起。
“洗钱”(Money Laundering)是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。
现代各国法律对洗钱的解释不完全相同,金融机构反洗钱比较权威的巴塞尔银行法规及监管实践委员会,从金融交易角度对洗钱进行了描述:“犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一个账户向另一个账户作支付或转移,以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系;或者利用金融系统提供的资金保管服务存放款项”。这,就是常规意义上的“洗钱”。
“洗钱”一词,源于20世纪初,美国旧金山一家饭店老板发现肮脏的钱币常常会弄脏顾客漂亮的手套,于是就将在饭店流通的钱币放进洗涤剂中清洗,这就是最初的洗钱。洗钱犯罪可以和绝大多数的犯罪共生,是这些犯罪的下游犯罪。从司法角度看,洗钱成为一种“犯罪屏障”,既妨害了司法活动,也助长犯罪分子有恃无恐的气焰,促使他们不断实施犯罪。
从金融管理秩序角度来看,洗钱活动往往借助于合法的金融网络清洗大笔黑钱,这不仅侵害了金融管理秩序,而且也严重破坏了公平竞争规则,破坏了市场经济主体之间的自由竞争,从而对正常、稳定的经济秩序带来一定的负面影响。洗钱通常以隐藏资产来源为目的。
洗钱的步骤清洗黑钱的伎俩变化多端,而且往往错综复杂,但整个过程大致可分为以下三个阶段:
1.存放(Placement):将犯罪得益放进金融体系内。
2.掩藏(Layering):将犯罪得益转换成另一种形式,例如从现金换成支票、贵重金属、股票、保险储蓄、物业等。
3.整合(Integration):经过不同的掩饰后,将清洗后的财产如合法财产般融入经济体系。
以上三个阶段经常互相重叠,反复出现,加重了追查非法获益及其来源的困难度。
洗钱的手法和步骤千变万化、名目繁多。但一般来说,首先,必须以某种名义把钱(大多数情况下是现金)储存起来,然后透过一连串的交易或是转账,进入合法名义之下,因为各国政府多半针对洗钱行为有所管制,金融机关会将一定金额(通常由法律规定)以上的交易呈报主管机关,为了逃避监视,其中一种手段是将大笔的金钱蚂蚁搬家式地化整为零存入数个以他人名义开设的账户,这些账户彼此互不相关,之后再通过汇款、开立支票等方式转入犯罪者的名下,由于每笔交易的金额不大,而且往往还通过跨国方式交易,甚至利用某些国家或地区可以开设保密账户或公司之便,使查缉困难;
另一种方式是利用假名设立数个公司,将犯罪所得通过这些公司虚假的交易,
例如将不值钱的东西以高价贩售给另一家公司,最后转入犯罪者的名下,表面上看起来正当合法,实际上只是为了转移金钱所做的假交易,也有人直接将金钱购买美术品、古董、不记名债券等高价商品,转移到犯罪者手上后再伺机脱手换取金钱。
世界上比较常见的洗钱方法,这里罗列如下。
一、旅行支票
海关会对于通关者携带的现金要求申报,未申报者超过限制则没收,但不会对携带旅行支票者做金额的限制,重点在于无背书转让给第三者,因为支票被存入银行兑现,最终会回到原发票人的手中。
二、在赌场以代币间接兑换
在赌场中兑换成代币,再将代币直接交付给洗钱的受益人,再由他去将代币兑换回现金,在外可声称在赌场内赌赢的。这样可以避免通过纸钞上的编号直接追查到洗钱的受益人,常用于各国可将代币兑换回现金的职业赌场。由此,别以为那些黑帮老大和贪官污吏真的那么喜欢在赌场里醉生梦死,很多人进去晃一圈就溜号了,其主要目的,无非是洗净自己的非法所得。日本闻名世界的“扒金库”(弹珠机房),就是类似洗钱的最大玩家,只不过,扒金库已经完全合法化、产业化了。到扒金库玩的人,最终赢钱后也不能直接从扒金库房拿到现金,而只能到对面或旁边的兑换店铺(其实很多就是扒金库房经营的)获取。
三、无记名债券或期货
在日本,很多与世袭官僚渊源颇深的银行或金融机构,往往会时不时地低调发行一些不记名的债权或个人期货(金融)产品,其中尤以“贴现债权”(按照日语字面直译是“折扣债券”)最为出名。该类债权曾经的主要发行方为原长信银行(现在的日本兴业银行、日本长期信用银行和日本债权信用银行等)以及商工中金。银行的高级理财顾问会细心地通知那些“重要客户”,当然,这些金融产品的起卖金额被设置得很高,而发行方也并不希望太多的“社会游资”前来申购,因为,类似产品本来就是非常“小众化”的。举个例子,该债权的最小面额设定为5年期+100万日元,顾客以折扣价的90万日元购入,5年期满后就能拿到面值的100万日元。一旦重要客户申购完这一批产品,也就宣告这些客户完成了一次堂而皇之的洗钱作业。
自然,所谓收益高低,对这样的客户其实都不怎么重要。但放眼世界金融市场琳琅满目的金融产品,这种贴现债券的洗钱方式只能说是小菜一碟,甚至有点小儿科了。
四、古董珠宝或具价值收藏品
利用低买高卖的假买卖,将钱以合法的交易方式,洗到目的账号。此方式亦常用于收贿的收钱方式。或购买具价值的古董珠宝或收藏品,再讹称为自家收藏品在市场上放售,一般会购买没有记号的物品,如文物、邮票或历史悠久的名厂乐器。
五、纸上公司的假买卖(空壳公司)
该行为和下面提到的避税天堂有千丝万缕的关联。
六、购买保险
保险产品,早已摆脱了“谋求保障、出事索赔”的传统观念。几乎所有市场化运作的保险公司,都会推出高于当地银行存款利率的保险理财产品,并逐年分红返利;因此,购买大额保险,不失为一种牢靠安稳的洗钱方式。将大笔现金,为了不过分吸引眼球,第一次投保后,还可以不断提升保金,慢慢修改保险计划,待一定年数后取回,届时可疑的因素便会逐渐淡化直至消失。
七、基金会
1.不良政客,成立基金会,假捐赠给基金会,诱骗企业捐款,再掏空变为自己的囊中之物。
2.企业或财团,利用假捐赠给自己能掌控的基金会,左手搬钱到右手,逃漏所得税。
3.政客或企业利用赈灾名义募款,可是募到的善款私自挪用,或用各种名目扣押善款于私人户头。
4.在跨国洗钱活动中,在各地不同慈善名义的基金会中互相转换款额。
因此,众多富豪和大腕对基金会趋之若鹜,并非仅仅出于良心发现。
八、跨国多次转汇与结清旧账户
利用转汇的相关单据有保存期限的漏洞而进行的洗钱活动。
九、直接跨国搬运
利用专机或具有海关免验的身份者,直接把钱搬到外国,常用100美元的纸钞方式运送。
这种方法最常见于海岸线较长的国家和地区,比如:美国和加勒比海之间,欧洲和原独联体成员国之间,日本和韩朝之间,大陆南方沿海和港台之间,等等。
十、人头账户
在日本的尼日利亚裔诈骗犯的金融诈骗案中得到集中体现,也就是说,在提款地银行找到一大批不知内情的“人头”对象,付给极其低廉的费用后,用他们的名义开设很多账户;定期地将赃款分别来往于这些账户,最终达到洗净赃款的目的。
十一、外币活存账户
使用多次小额存款的方式存入,再到外国提领外币。俗称“蚂蚁搬砖”,常配合“人头账户”使用。
十二、跨国交易
常见于无实体商品的产业。利用交易金额造假灌水的方式,先通过合法的方式将金钱汇往外国掮客的账户,在由外国账户去按照事先预定分发到位。整个流程中包含:原本的交易金额、掮客的佣金、与原本要洗出去的钱。
或者,利用各地的商品贸易,例如以高单价购买普通消费品,将大量款项汇到国外账户,充作支付买货款项。反之亦可将商品高价出售,让国外的洗钱伙伴将款项汇进国内。
十三、地下汇兑(地下银行、地下钱庄)
常见于不良珠宝金饰银楼。除了非法兑换外币以外,甚至可将现金兑换为外国的无记名与背书的支票,供客户至外国的账户存入。世界上有的地区,该业务已被半公开化,比如香港。
十四、跨国企业的资金调度
常见于金融业、银行或保险业等,常以大批的现金纸钞进行跨国搬运。例如以麻绳捆绑、纸箱方式搬运。
十五、百货公司的礼券
具有高度的流通性,但由于具有不易兑换回现金的特性,故需有一定的人脉,才方便消化礼券。例如转卖给各公司的员工福利委员会,将礼券作为其各公司员工的三节奖金方式发放。就这样把礼券洗到不知情的第三者手中,原礼券持有人则取回约等值的现金。
百货公司商品丰富多彩,礼券的使用选择余地较大。在日本和中国台湾等地,利用百货公司礼券进行贿赂和洗钱已经不是什么新鲜事了。
十六、人头炒楼
使用人头购买房地产,向建商或地主以市价5~7折价买入,以现金支付。然后在短期内快速脱手(例如预售屋在交屋前),获利约50%~100%。
十七、假借贷
常用于收贿或贪污,受贿者或接收人持有对方(行贿人等)开立的远期兑现的本票或支票,即使最终被检查或税务机构查到这张本票或支票,也可声称为借贷关系。等风声一过或受贿人员不在其位、与行贿方没有明显的利害对价关系时,再把本票或支票转手给第三者,或是扎进银行兑现。开立本票或支票,只要没有兑现就无法形成事实上的受贿或接收的行为。
十八、伪币或伪钞
将伪币或伪钞,通过多次小金额的消费行为,或是利用自动贩卖机找零行为,或是纸钞兑换成硬币的机器,将伪币或伪钞洗成真钱。
事实上,以上罗列的十八种洗钱方式,仍然无法涵盖当前世界范围洗钱的无穷奥妙和机关。经济全球化和互联网在各个行业的无限渗透,造成洗钱行为的运作无孔不入、易如反掌,善于玩转洗钱手法的群体,也很少有生搬硬套地去一条一条照本实施的。绝大多数情形下,洗钱是个综合性的“技术活”,很少“留底备份”。在强调证据的现代法律体系下,要切切实实地抓住洗钱对象的把柄,很多时候单个案件所花费的行政成本要远远高于涉案金额本身。
同时,不得不强调的一点是:自从诞生了现代金融业,世界上真正把“洗钱”玩到极致的,绝对不是上述所说的那些犯罪集团、黑社会组织或贪官污吏;有时候,整个意识形态集团的利益代言人、整个社团、整个国家、国家联盟等,都会有意无意地加入到现代洗钱的队伍中来,真所谓“没有永远的敌人(或朋友),唯有永远的利益”。
洗钱者的伎俩
“广告公司、咨询公司、饭店、超市、酒吧、宾馆、洗浴中心和夜总会等集中花现金的经营场所,都是洗钱的好地方。
这些行业的共同点是,拥有充裕的现金流,成本可大可小难以查证,且有自己的银行账号可以提现。无论是‘黑钱’还是公款,大多通过用支票付账后提现。从表面看,这些都是正常的经营,毫无特殊之处。但通过一进一出,支票就变成了现金,从公家或者不明账户流进个人腰包。”调查中,一位税务专家如是说。
中央财经大学课题组的调查印证了这一点。通过对金融机构工作人员反馈的调查问卷进行统计可发现,目前洗钱的主要领域集中在实业经济中。通过证券期货业途径洗钱的严重程度要略高于银行业。
“一般服务性企业大多会配合洗钱,反正雁过拔毛,只要钱从账上过一道,客户满意了,自己的回扣也不菲。比如,现在有些人专门开洗浴中心和夜总会来洗钱,有很多广告公司都在做洗钱,有些还以洗钱为主业。”一家广告公司的老总说,他们的客户中有相当一部分是国有企业。特别是卷烟厂、电信公司和电力企业。这些企业效益好,一次性洗一两百万的钱很平常。他们如果要洗一笔钱,会与广告公司签下一份广告合同,合同上注明这笔钱用于该企业开新闻发布会,而这个新闻发布会根本是子虚乌有。之后,企业会把支票打到广告公司进行套现,并得到广告公司的正规发票。作为回报,广告公司一般会获得合同款20%的“活动费”。
证券期货领域洗钱的手段也是多种多样。在调查中遇到的一个例子是通过期货交易洗钱。刘先生是东北地区某市的粮食经销商,他与当地银行等金融机构建立了广泛的联系,又在河南某地开设了独立的子公司。他在东北开出没有真实交易的汇票到河南贴现,随后将贴现资金转投到郑州和大连的期货交易账户上,通过期货账户转化为自己的收入。在期货交易中,他主要采用“分仓”手段。从一个分仓交易席位账户抛出,账户出现亏损;从另外一个交易席位账户秘密买入,形成盈利,从而将骗取的银行资金通过期货交易实现合法化。最后,名义账户亏损,无力偿还银行债务,形成银行不良债权。
“保险洗钱最主要的方式是所谓的‘长险短做’和‘团险个做’。”一家保险公司的资深人士揭示了利用保险洗钱的手法。“长险短做”就是通过购买高额长期寿险,先一次性缴纳全部保费,保险合同成立后过了很短时间就要求退保,按保单的现金价值拿回资金,以此完成洗钱过程。由于我国规定一个人可以同时购买多份保单,洗钱者可以通过这种方法一次性漂白大量“黑钱”,并可以要求保险公司将退保金打到与投保时不同的账户,有的甚至要求直接用现金退保。
目前一些国有企业的管理人员还通过“团险个做”方式侵吞国有财产。上述人士介绍:“保险公司与企业合作一般采取‘团单个做’加‘现金退保’的方式。具体的操作过程是,企业先以单位名义用支票购买保单,将巨额资金分散到几十个甚至上百个员工名下。多数情况下,普通员工对投保一事并不知情。很多时候钱就直接进了高管自己的腰包。”
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今日搜狐热点台湾警方破获对大陆网络诈骗案,一个月洗钱1.3亿新台币
  央视新闻客户端9月7日消息,台中检方近日侦办一起网络诈骗案,嫌犯涉嫌一个月洗钱1.3亿新台币,被判入监服刑前,先强制工作三年,但因为强制工作的性质只是技能训练,因此有民众质疑处罚太轻。
本文图片均来自央视新闻客户端
台中检方透露,此次抓捕的诈骗团伙主要有五名嫌犯,诈骗对象以大陆民众为主。 受害人一旦上当,钱款就汇入在台中的陈姓等5名嫌犯帐户,陈姓嫌犯再通过支付宝洗钱,警方透露,1个月该团伙洗钱金额就高达1.3亿元新台币,约合2800万人民币,他们从中收取1.5%的洗钱佣金,达到200万新台币。检方称,5名嫌犯将在入监服刑前先到劳动场所强制工作3年。
台中地检署主任检察官 谢谓诚:一般我们会申请强制工作,大概都是以犯罪为习惯,或者是游荡、懒惰成习者,为申请强制工作的主要对象。
嫌犯被处强制劳动 民众批处罚太轻
检方所称的劳动场所是位于台东的“泰源技能训练所”,以盗窃为主的嫌犯都会送到这里进行强制劳动。不过近年来,强制工作的性质已经从原来的体力劳动变成技能训练,因此有民众质疑处罚太轻,很难起到惩戒作用。
据报道,随着国际间交往日益频繁,台湾电信诈骗犯罪集团在东南亚、欧洲、非洲、大洋洲等40多个国家都设立了诈骗窝点。2016年以来,公安部先后赴20多个国家开展执法合作,先后从肯尼亚、马来西亚、柬埔寨等国押回200多名台湾犯罪嫌疑人,有力震慑了电信诈骗犯罪。但由于台湾方面对诈骗嫌的处罚力度不够,导致很多人出狱后再度犯案。
(本文原题为《台湾警方破获对大陆网络诈骗案 一个月洗钱1.3亿新台币》)
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今日搜狐热点大陆与台湾反洗钱之比较与协作
来源:法制与经济
作者:陈业业
[摘要]洗钱犯罪己成为国际刑事司法领域的热点问题。全球范围内的洗钱活动己成为继贩毒、军火走私之后触目惊心的又一国际公害。海峡两岸目前各自存在着严重的洗钱犯罪问题,且呈现出两岸跨境洗钱犯罪现象,本文通过比较两岸反洗钱法,改进不足,加强协作。
[关键词]洗钱;洗钱罪;反洗钱法
一、洗钱概述
1.洗钱的概念及其构成
洗钱是指犯罪分子通过一系列金融账户转移非法资金,以便掩盖资金的来源、拥有者的身份,或是使用资金的最终目的。需要“清洗”的非法钱财一般都可能与恐怖主义、毒品交易或集团犯罪有关。
洗钱由英文“m oney laundering(m
oney-washing)”一词直译而来,其形象的语言表述记载着洗钱一词的发端:20世纪初美国芝加哥以阿里·卡彭等为首的有组织犯罪团伙的一名财务总监购置了一台自动洗衣机,为顾客洗衣物,而后采取鱼目混珠的办法,将洗衣物所得与犯罪所得混杂在一起向税务机关申报,使非法收入和资产披上合法的外衣。
现代意义上的洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过金融机构以各种手段掩饰、隐瞒资金的来源和性质,使其在形式上合法化的行为[1]。这已成为犯罪集团生存发展的一个非常关键的环节。一方面,通过洗钱,有组织犯罪掩盖了其犯罪活动踪迹,得以“正当地享受”犯罪所得;另一方面,洗钱为犯罪集团介入合法企业提供了资金,使其能够以“合法掩护非法”,不断扩大犯罪势力。
狭义的洗钱是指为了掩盖犯罪收入的真实来源和存在,通过各种手段使其合法化的过程。这些犯罪活动主要包括:贩毒、走私、诈骗、贪污、贿赂、逃税等。
广义的洗钱除了狭义的洗钱含义外,还包括:把合法资金洗成黑钱用于非法用途,即把白钱洗黑,如把银行贷款通过洗钱而用于走私;把一种合法的资金洗成另一种表面也合法的资金,以达到占用的目的,即把白钱洗白,如把国有资产通过洗钱转移到个人账户;把合法收入通过洗钱逃避监管,如外资企业把合法收入通过洗钱转移到境外。
洗钱通常以隐藏资产来源为目的。典型的交易分三个过程:1.入账,即通过存款、电汇或其它途径把不法钱财放入一个金融机构;2.分账,也就是通过多层次复杂的转账交易,使犯罪活动得来的钱财脱离其来源;3.融合,以一项显示合法的转账交易为掩护,隐瞒不法钱财。通过这些过程,罪犯就可把非法所得转移并融合到有合法来源的资金中。
(1)洗钱罪定义。洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得及其收益合法化的行为[2]。此罪侵犯的客体是国家金融管理制度和司法机关的正常活动。掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源行为又称洗钱,其意是指犯罪分子为掩盖其不法行为,将赃款通过金融活动将“黑钱变白”,从而达到可以公开使用的目的。换言之,即犯罪分子将犯罪所得的赃款,通过另一种犯罪行为,使其合法化。
(2)洗钱罪在客观方面表现。提供资金帐户;协助将财产转为现金或者金融票据;通过转账或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;以及以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质。
(3)洗钱的危害。洗钱犯罪可以和绝大多数的犯罪共生,是这些犯罪的下游犯罪。从司法角度看,洗钱成为一种“犯罪屏障”,既妨害了司法活动,也助长犯罪分子有恃无恐的气焰,促使他们不断实施犯罪。从金融管理秩序角度来看,洗钱活动往往借助于合法的金融网络清洗大笔黑钱,这不仅侵害了金融管理秩序而且也严重破坏了公平竞争规则,破坏了市场经济主体之间的自由竞争,从而对正常、稳定的经济秩序带来一定的负面影响。
洗钱造成了极其严重的经济、安全和社会后果。洗钱为贩毒者、恐怖主义分子、非法武器交易商、腐败的政府官员以及其他罪犯的运作和发展提供了动力。洗钱已经变得越来越国际化,而与犯罪活动有关的金融问题也由于科技的日新月异以及金融服务业的全球化而变得日益复杂化。
据国际货币基金组织统计,全球每年非法洗钱的数额约占世界国内生产总值的2%至5%,介于6000亿至1.8万亿美元之间,且每年以1000亿美元的数额不断增加。特别是在当前经济全球化、资本流动国际化的情况下,洗钱活动对国际金融体系的安全、对国际政治经济秩序的危害极大。
3.反洗钱法
出台《反洗钱法》,这是反洗钱斗争的势所必然。美国是世界上最早对洗钱进行法律控制的国家。台湾地区“立法院”于1996年10月制订了亚洲第一部反洗钱专门法《洗钱防制法》。上世纪末,台湾“黑金犯罪”成为重大社会问题,而随之而来的还有“白金犯罪”问题。为此,2003年台湾地区“立法院”通过了洗钱防制法部分条文修正案,增加了反恐、打击跨国性组织犯罪与进行国际司法互助等规定。除了《洗钱防制法》外,台湾地区涉及反洗钱的法律法规还有银行法、信用合作社法、证券交易法、期货交易法等,在法规命令与行政规则方面还有银行、信托投资公司、信用合作社、农(渔)会作用部、邮政储金汇业局票券商、办理信用卡业务机构、产物保险业等反洗钱义务主体的反洗钱注意事项范本等。
目前我国大陆涉及反洗钱的法律法规主要是《刑法》、《反洗钱法》,行政规章方面则有中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》与《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》与《反洗钱现场检查管理办法(试行)》,中国人民银行与银监会、证监会与保监会联合颁布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等。
二、两地反洗钱比较
1.两岸反洗钱法立法宗旨
《洗钱防制法》的立法宗旨是“为防制洗钱,追查重大犯罪”;《反洗钱法》的立法宗旨是“为了预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及相关犯罪”,可见,两岸立法宗旨均很明确,都是为了预防和监控洗钱活动,以预防洗钱为主要立法目标。这是两部法律立法宗旨的共同点。但也有不同之处,即《洗钱防制法》还要“追查重大犯罪”,而《反洗钱法》则要“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。显然,台湾地区的“重大犯罪”要比大陆“洗钱犯罪及相关犯罪”外延大得多,台湾地区防制范围比大陆宽广,打击洗钱活动的法网更严密,所担负的反洗钱任务也更繁重;反观大陆的防制范围显然较为狭小,不利于打击所有洗钱犯罪活动,但大陆防制对象比台湾地区更具体更有针对性,与立法目标紧密呼应,更具可行性,实践操作意义很强[4]。
2.洗钱对象及其来源之比较
(1)洗钱对象
台湾地区《洗钱防制法》第2条规定洗钱的对象是自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益。而大陆《反洗钱法》第2条规定的洗钱对象为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益”[5]。
由此可知,两岸都规定洗钱的对象均为犯罪所得,此为两岸的共同之处。但是,两岸在洗钱对象上依然存在着差别:大陆所规定洗钱对象不仅仅限于犯罪的直接所得,即犯罪后的直接收益,而且还包括间接收入,亦即使赃款增值的部分,在这方面,大陆的规定优于台湾地区的规定,因为这样规定才对于预防这类犯罪具有更加重要的意义。
(2)洗钱对象的来源
台湾地区所规定洗钱对象须源自重大犯罪,所谓“重大犯罪”系指《洗钱防制法》第3条规定,其中第一项第一款为所犯最轻本刑为五年以上有期徒刑之刑之罪,第一项第二款至第十一款则列举出危害社会治安及经济秩序较为严重之多种犯罪型态,第二项规定下列各款之罪,其犯罪所得在新台币二千万元以上者,亦属重大犯罪。大陆洗钱对象来源于“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。从两岸的规定来看,台湾地区采取概况与列举相结合的方式,同时使用法定刑、具体犯罪、犯罪数额三种标准来限定“重大犯罪”,相对来说周延性较好,范围规定得比较大,可操作性强,对打击与预防洗钱活动较为有利。但也存在不足,正如台湾学者谢立功所言“:不仅新型态如利用高科技之计算机(包括因特网)犯罪或侵犯智慧财产权犯罪类型,无法涵盖,即便是漏税集团(指长期、大额漏税)等受害人众、影响财政收入甚大之传统型犯罪,亦无法纳入。因上述犯罪类型最轻本刑不在五年以上,又非该法条所列举者,故均非本法所谓之重大犯罪。以当前国人最重视之扫黑、维护治安工作而言,其主要扫黑法令组织犯罪防制条例,亦因立法在后,而不在洗钱防制法所列举之重大犯罪类型中。此外,有关常业赌博罪本刑虽在二年以下,但国外透过赌场洗钱案例甚多,而我国以六合彩等方式赌博之现象,亦极为普遍,其流动的资金甚至逾千亿元,故藉此洗钱恐不易发现,而成为洗钱防制工作另一大漏洞。”
我国大陆立法则是采取单一的列举式限定洗钱对象的来源,主要列举一些常态的严重的犯罪。如果仅仅采取列举的方式,显然会漏洞百出,但大陆立法技术非常巧妙,在列举各种犯罪之后加上一个“等”字,如此就可以涵盖各种新情况、新变化,可以说以一个“等”字应万变,法网可谓严密。但这样的规定缺陷也非常明显:一是缺乏明确性,一个“等”字就是一个大口袋,什么都可以往里装,违反了法的明确性和可预见性原理;二是,一旦出现新的犯罪,其能否成为洗钱对象的来源,需要有权部门进行有效解释,不利于及时打击洗钱活动。[6]
3.反洗钱义务主体之比较
(1)反洗钱义务主体之范围
台湾地区《洗钱防制法》第5条规定了反洗钱义务主体为金融机构。金融机构范围包括:银行、信托投资公司、信用合作社、农会信用部、渔会信用部、办理储金汇兑之邮政机构、票券金融公司、信用卡公司、保险公司、证券商、证券投资信托公司、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业、期货商、其他经财政部指定之金融机构。第2款规定,银楼业或其他有被利用进行洗钱之机构,经法务部会同目的事业主管机关指定后,适用本法有关金融机构之规定。
大陆《反洗钱法》规定反洗钱义务主体为金融机构与特定非金融机构,其第34条、35条解释了金融机构与特定非金融机构的范围:本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行商业银行、信用合作社邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。特定非金融机构的范围由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。
(2)反洗钱义务主体之义务
两岸在此方面规定基本上是相同的,与国际规定一致。反洗钱义务具体包括:建立反洗钱内部控制制度,设立反洗钱专门机构或指定专门负责人员,并进行反洗钱培训工作;建立客户身份识别制度建立客户身份资料和交易记录保存制度;大额交易和可疑交易报告制度。
在主体义务方面比较两岸的规定,虽然义务基本上相同,但在立法的表述上,大陆显然比台湾地区要详尽得多。大陆《反洗钱法》专设一章,内容非常详细周全,反映了立法者对此高度重视的态度,突出义务主体履行反洗钱义务的重要性,同时强化义务主体的责任意识。而台湾地区《洗钱防制法》仅用几条规定反洗钱义务,略显单薄。由此也可以看出,大陆立法大而全、台湾地区立法短小精悍的特点。
(3)反洗钱义务主体之权利
台湾地区《洗钱防制法》第8条规定:金融机构对疑似洗钱之交易,应确认客户身份及留存交易纪录凭证,并应向指定之机构申报。换言之,当金融机构的反洗钱义务与金融业务中对客户身份及资料保密的义务发生冲突时,台湾对义务主体规定了免责条款或者豁免权,即此时免除业务保密义务,凸显反洗钱义务的重要性和优先性,同时意味着金融机构等义务主体不用承担泄露客户秘密的责任,此为金融机构等义务主体的特定权利。
大陆《反洗钱法》第6条仅规定“履行反洗钱义务的机构及其工作人员依法提交大额交易和可疑交易报告,受法律保护。”可以说,大陆非常笼统地规定了反洗钱义务主体受法律保护的权利,但具体如何保护、保护哪些方面权利没有明确。
4.法律责任之比较
(1)台湾的规定。根据台湾地区《洗钱防制法》规定,对于违反该法者,分别处以行政罚或者刑罚。行政罚仅包括两个方面:
1.违反该法第7条第1项规定者,处新台币20万元以上100万元以下罚款;2.违反该法第8条第1项规定者,处新台币20万元以上100万元以下罚款。但该金融机构如能证明其所属从业人员无故意或过失者,不罚。刑事责任体现在定罪和量刑两个方面。具体而言,台湾地区规定了三个罪名,即洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,其中洗钱罪之刑责为处5年以下有期徒刑,新台币300万以下罚金;帮助洗钱罪之刑责为处7年以下有期徒刑,新台币500万元以下罚金。为加重法人或自然人违反防制洗钱法之责任,该法对法人或自然人采取双罚制,即法人的代表人、法人或自然人代理人、受雇人或其从业人员,因执行业务犯前述洗钱罪、帮助洗钱罪者,除处罚行为人外,对“该法人或自然人并科以各该项所定之罚金”。如果法人的代表人法人或自然人对犯罪的发生,已尽力监督或为防止行为者,不在此限,即不予处罚。另外,该法还规定犯前两者之罪,于犯罪后6个月内自首者,免除其刑;超过6个月者,减轻或免除其刑;在侦查或审判中自白者,减轻其刑。对于直系血亲、配偶或同财共居亲属因重大犯罪所得财物或财产上利益犯帮助洗钱罪者,得减轻其刑。该法第11条规定了泄露秘密罪,并根据身份给予不同处罚;公务员犯该罪,处3年以下有期徒刑;金融机构不具公务员身份之从业人员犯该罪,处2年以下有期徒刑、拘役或新台币50万元以下罚金。根据此规定,具有公务员身份的犯罪主体处罚较重。
(2)中国大陆的规定。中国大陆《反洗钱法》所规定法律责任包括行政责任与刑事责任[7]。其中行政责任包括多种方式,具体指行政处分、纪律处分、责令限期整改、罚款(金融机构情节严重的处二十万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,处一万元以上五万元以下罚款)、建议责令停业整顿或者吊销其经营许可证、建议依法取消任职资格、禁止从事有关金融行业工作等措施。在刑事责任方面,《反洗钱法》第33条规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。此即意味着追究刑事责任需要专门的《刑法》予以配合,而我国大陆《刑法》仅规定了洗钱罪一个罪名,犯该罪者,没收犯罪所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金;单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
综上比较,可以看出:两岸均规定了反洗钱的行政责任和刑事责任。在行政责任方面,台湾地区处理的情形少,形式也少,只有罚款,而且还有免责条款;反观大陆的规定,追究行政责任的形式很多,处罚相对较重,究其原因在于大陆反洗钱机制还很不健全,迫切需要完善、义务主体反洗钱意识还很低下,需要通过立法明确其责任,从而提高他们的责任意识。在刑事责任方面,台湾地区规定了洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,而大陆只有洗钱罪;在量刑方面,大陆法定刑重于台湾地区的法定刑,大陆洗钱罪最高刑为10年有期徒刑,罚金为洗钱数额的5%~20%,而台湾地区洗钱犯罪最高刑为7年有期徒刑,罚金最高为新台币500万元(即人民币25万元,而且不管洗钱数额多少,最高罚金不超过25万元人民币);台湾地区还规定了法人免责条款和减免刑责的情形,可供大陆参考借鉴,但其规定的关于亲属之间互为洗钱可减免刑罚规定缺乏法理依据,与大陆现代法制社会所遵循的法律面前人人平等原则不符,应予摒弃。
三、两地反洗钱的协作
由于两岸不仅各自存在严重之洗钱犯罪情形,且两岸间已呈现跨境洗钱犯罪现象,故对于共同打击此类犯罪应均具有相当之必要性、迫切性。因此,了解防制洗钱相关规定,善用追查资金之技巧,实为两岸所有执法人员,尤其是职司国境在线执法的国境警察,更应具备的基本素养[8]。
大陆地区反洗钱工作起步虽较台湾地区为晚,但前述法规已加重了金融机构反洗钱之义务,并建立了金融机构认识你的客户、大额交易报告、可疑交易报告与保存交易纪录等四项反洗钱的制度。同时,亦明确规范可疑表征,使得金融机构能有所遵循。其对于中国大陆在打击经济金融、贪污或其它刑事犯罪,维护国家经济金融安定与整体法秩序,甚至其银行业进入国际金融市场,均将有所帮助。
由于洗钱犯罪可谓两岸当前共同面临的挑战,两岸反洗钱法规范虽然存在若干差异,但若能各退一步,一切以打击犯罪为前途,并非不能存异求同,并非不能渐次修正[9]。大陆与台湾之间不存在国际合作问题,只是区域合作问题,两岸应在不断完善反洗钱法律体系的基础上,共同协商制定《区际反洗钱协定》或签署《反洗钱合作备忘录》等。
但是,我们必须意识到,要达到全面深入的程度,可以从以下几点加强协作:
第一,积极组建两岸间的反洗钱组织。由于政治原因,两岸间的反洗钱合作极为有限。大陆还应该牵头成立一些区域性的国际组织,加强两地间的反腐败洗钱合作,充分运用合作组织。同时,还要积极参加非政府间国际组织(NGO)。第二,开展广泛的两地间交流。大陆应派出一批人员赴台湾进行反洗钱交流,台湾反洗钱开张的比大陆早,大陆的金融机构也应向台湾的同行学习。大陆的金融情报机构在开展国际合作方面还非常有限。
第三,两地建立以情报信息为先导的腐败分子的洗钱预警机制。两地应该经常交换信息,互通有无,尤其是金融机构、纪监部门、海关等得到的腐败洗钱的信息是涉及两地间的,应及时通知公安检察机关。尽快建立一个两地统一的金融情报机构,它应与相关金融部门、监管部门和执法部门等单位联网,收集、分析和提供有关信息,及时了解洗钱手法的新变化对洗钱的特点、规律、趋势进行分析、研究、预测,并提出对策,为领导决策提供参考。
鉴于政治因素,两岸可以先采取所谓刑事司法互助之作法,例如交换洗钱犯罪情资、代为调阅金融机构账户资料、协助清查可疑资金流向、送达诉讼文书、逮捕移交罪犯、移转诉讼案件、冻结与扣押犯罪不法所得、没收与分享犯罪所得,在实务操作中可以通过加强双方警务人员的交流开始,由个案合作为起始,直至建立双方均可接受的反洗钱合作模式。
陈业业(福建社会科学院法学研究部)
法制与经济2008年第6期
[参考文献]
[1]中国人民银行.金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法.-7.
[2]中国人民银行.人民币大额和可疑支付交易报告管理办法.-3.
[4]谢立功.两岸洗钱现况与反洗钱法规范之探讨———兼论两岸刑事司法互助.-8.
[5]阮方民.洗钱罪比较研究.中国人民公安人学出版社,-48.
[6]国家外汇管理局课题组.洗钱与反洗钱.中国财政经济出版社,2004.5.
[7]田亦夫.反洗钱的国际经验及启示.北京人民检察学院学报.2005.2.
[8]甑进兴.洗钱犯罪与对策.东方出版社,-20、56-80.
[9]谢立功.台湾、澳门防制洗钱之法理结构比较.台湾中央警察大学国境警察学系“跨境犯罪与刑事司法互助”学术研讨会论文.反洗钱法专题研究法学杂志.
[摘要]洗钱犯罪己成为国际刑事司法领域的热点问题。全球范围内的洗钱活动己成为继贩毒、军火走私之后触目惊心的又一国际公害。海峡两岸目前各自存在着严重的洗钱犯罪问题,且呈现出两岸跨境洗钱犯罪现象,本文通过比较两岸反洗钱法,改进不足,加强协作。
[关键词]洗钱;洗钱罪;反洗钱法
一、洗钱概述
1.洗钱的概念及其构成
洗钱是指犯罪分子通过一系列金融账户转移非法资金,以便掩盖资金的来源、拥有者的身份,或是使用资金的最终目的。需要“清洗”的非法钱财一般都可能与恐怖主义、毒品交易或集团犯罪有关。
洗钱由英文“m oney laundering(m
oney-washing)”一词直译而来,其形象的语言表述记载着洗钱一词的发端:20世纪初美国芝加哥以阿里·卡彭等为首的有组织犯罪团伙的一名财务总监购置了一台自动洗衣机,为顾客洗衣物,而后采取鱼目混珠的办法,将洗衣物所得与犯罪所得混杂在一起向税务机关申报,使非法收入和资产披上合法的外衣。
现代意义上的洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过金融机构以各种手段掩饰、隐瞒资金的来源和性质,使其在形式上合法化的行为[1]。这已成为犯罪集团生存发展的一个非常关键的环节。一方面,通过洗钱,有组织犯罪掩盖了其犯罪活动踪迹,得以“正当地享受”犯罪所得;另一方面,洗钱为犯罪集团介入合法企业提供了资金,使其能够以“合法掩护非法”,不断扩大犯罪势力。
狭义的洗钱是指为了掩盖犯罪收入的真实来源和存在,通过各种手段使其合法化的过程。这些犯罪活动主要包括:贩毒、走私、诈骗、贪污、贿赂、逃税等。
广义的洗钱除了狭义的洗钱含义外,还包括:把合法资金洗成黑钱用于非法用途,即把白钱洗黑,如把银行贷款通过洗钱而用于走私;把一种合法的资金洗成另一种表面也合法的资金,以达到占用的目的,即把白钱洗白,如把国有资产通过洗钱转移到个人账户;把合法收入通过洗钱逃避监管,如外资企业把合法收入通过洗钱转移到境外。
洗钱通常以隐藏资产来源为目的。典型的交易分三个过程:1.入账,即通过存款、电汇或其它途径把不法钱财放入一个金融机构;2.分账,也就是通过多层次复杂的转账交易,使犯罪活动得来的钱财脱离其来源;3.融合,以一项显示合法的转账交易为掩护,隐瞒不法钱财。通过这些过程,罪犯就可把非法所得转移并融合到有合法来源的资金中。
(1)洗钱罪定义。洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得及其收益合法化的行为[2]。此罪侵犯的客体是国家金融管理制度和司法机关的正常活动。掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源行为又称洗钱,其意是指犯罪分子为掩盖其不法行为,将赃款通过金融活动将“黑钱变白”,从而达到可以公开使用的目的。换言之,即犯罪分子将犯罪所得的赃款,通过另一种犯罪行为,使其合法化。
(2)洗钱罪在客观方面表现。提供资金帐户;协助将财产转为现金或者金融票据;通过转账或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;以及以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质。
(3)洗钱的危害。洗钱犯罪可以和绝大多数的犯罪共生,是这些犯罪的下游犯罪。从司法角度看,洗钱成为一种“犯罪屏障”,既妨害了司法活动,也助长犯罪分子有恃无恐的气焰,促使他们不断实施犯罪。从金融管理秩序角度来看,洗钱活动往往借助于合法的金融网络清洗大笔黑钱,这不仅侵害了金融管理秩序而且也严重破坏了公平竞争规则,破坏了市场经济主体之间的自由竞争,从而对正常、稳定的经济秩序带来一定的负面影响。
洗钱造成了极其严重的经济、安全和社会后果。洗钱为贩毒者、恐怖主义分子、非法武器交易商、腐败的政府官员以及其他罪犯的运作和发展提供了动力。洗钱已经变得越来越国际化,而与犯罪活动有关的金融问题也由于科技的日新月异以及金融服务业的全球化而变得日益复杂化。
据国际货币基金组织统计,全球每年非法洗钱的数额约占世界国内生产总值的2%至5%,介于6000亿至1.8万亿美元之间,且每年以1000亿美元的数额不断增加。特别是在当前经济全球化、资本流动国际化的情况下,洗钱活动对国际金融体系的安全、对国际政治经济秩序的危害极大。
3.反洗钱法
出台《反洗钱法》,这是反洗钱斗争的势所必然。美国是世界上最早对洗钱进行法律控制的国家。台湾地区“立法院”于1996年10月制订了亚洲第一部反洗钱专门法《洗钱防制法》。上世纪末,台湾“黑金犯罪”成为重大社会问题,而随之而来的还有“白金犯罪”问题。为此,2003年台湾地区“立法院”通过了洗钱防制法部分条文修正案,增加了反恐、打击跨国性组织犯罪与进行国际司法互助等规定。除了《洗钱防制法》外,台湾地区涉及反洗钱的法律法规还有银行法、信用合作社法、证券交易法、期货交易法等,在法规命令与行政规则方面还有银行、信托投资公司、信用合作社、农(渔)会作用部、邮政储金汇业局票券商、办理信用卡业务机构、产物保险业等反洗钱义务主体的反洗钱注意事项范本等。
目前我国大陆涉及反洗钱的法律法规主要是《刑法》、《反洗钱法》,行政规章方面则有中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》与《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》与《反洗钱现场检查管理办法(试行)》,中国人民银行与银监会、证监会与保监会联合颁布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等。
二、两地反洗钱比较
1.两岸反洗钱法立法宗旨
《洗钱防制法》的立法宗旨是“为防制洗钱,追查重大犯罪”;《反洗钱法》的立法宗旨是“为了预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及相关犯罪”,可见,两岸立法宗旨均很明确,都是为了预防和监控洗钱活动,以预防洗钱为主要立法目标。这是两部法律立法宗旨的共同点。但也有不同之处,即《洗钱防制法》还要“追查重大犯罪”,而《反洗钱法》则要“遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。显然,台湾地区的“重大犯罪”要比大陆“洗钱犯罪及相关犯罪”外延大得多,台湾地区防制范围比大陆宽广,打击洗钱活动的法网更严密,所担负的反洗钱任务也更繁重;反观大陆的防制范围显然较为狭小,不利于打击所有洗钱犯罪活动,但大陆防制对象比台湾地区更具体更有针对性,与立法目标紧密呼应,更具可行性,实践操作意义很强[4]。
2.洗钱对象及其来源之比较
(1)洗钱对象
台湾地区《洗钱防制法》第2条规定洗钱的对象是自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益。而大陆《反洗钱法》第2条规定的洗钱对象为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益”[5]。
由此可知,两岸都规定洗钱的对象均为犯罪所得,此为两岸的共同之处。但是,两岸在洗钱对象上依然存在着差别:大陆所规定洗钱对象不仅仅限于犯罪的直接所得,即犯罪后的直接收益,而且还包括间接收入,亦即使赃款增值的部分,在这方面,大陆的规定优于台湾地区的规定,因为这样规定才对于预防这类犯罪具有更加重要的意义。
(2)洗钱对象的来源
台湾地区所规定洗钱对象须源自重大犯罪,所谓“重大犯罪”系指《洗钱防制法》第3条规定,其中第一项第一款为所犯最轻本刑为五年以上有期徒刑之刑之罪,第一项第二款至第十一款则列举出危害社会治安及经济秩序较为严重之多种犯罪型态,第二项规定下列各款之罪,其犯罪所得在新台币二千万元以上者,亦属重大犯罪。大陆洗钱对象来源于“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。从两岸的规定来看,台湾地区采取概况与列举相结合的方式,同时使用法定刑、具体犯罪、犯罪数额三种标准来限定“重大犯罪”,相对来说周延性较好,范围规定得比较大,可操作性强,对打击与预防洗钱活动较为有利。但也存在不足,正如台湾学者谢立功所言“:不仅新型态如利用高科技之计算机(包括因特网)犯罪或侵犯智慧财产权犯罪类型,无法涵盖,即便是漏税集团(指长期、大额漏税)等受害人众、影响财政收入甚大之传统型犯罪,亦无法纳入。因上述犯罪类型最轻本刑不在五年以上,又非该法条所列举者,故均非本法所谓之重大犯罪。以当前国人最重视之扫黑、维护治安工作而言,其主要扫黑法令组织犯罪防制条例,亦因立法在后,而不在洗钱防制法所列举之重大犯罪类型中。此外,有关常业赌博罪本刑虽在二年以下,但国外透过赌场洗钱案例甚多,而我国以六合彩等方式赌博之现象,亦极为普遍,其流动的资金甚至逾千亿元,故藉此洗钱恐不易发现,而成为洗钱防制工作另一大漏洞。”
我国大陆立法则是采取单一的列举式限定洗钱对象的来源,主要列举一些常态的严重的犯罪。如果仅仅采取列举的方式,显然会漏洞百出,但大陆立法技术非常巧妙,在列举各种犯罪之后加上一个“等”字,如此就可以涵盖各种新情况、新变化,可以说以一个“等”字应万变,法网可谓严密。但这样的规定缺陷也非常明显:一是缺乏明确性,一个“等”字就是一个大口袋,什么都可以往里装,违反了法的明确性和可预见性原理;二是,一旦出现新的犯罪,其能否成为洗钱对象的来源,需要有权部门进行有效解释,不利于及时打击洗钱活动。[6]
3.反洗钱义务主体之比较
(1)反洗钱义务主体之范围
台湾地区《洗钱防制法》第5条规定了反洗钱义务主体为金融机构。金融机构范围包括:银行、信托投资公司、信用合作社、农会信用部、渔会信用部、办理储金汇兑之邮政机构、票券金融公司、信用卡公司、保险公司、证券商、证券投资信托公司、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业、期货商、其他经财政部指定之金融机构。第2款规定,银楼业或其他有被利用进行洗钱之机构,经法务部会同目的事业主管机关指定后,适用本法有关金融机构之规定。
大陆《反洗钱法》规定反洗钱义务主体为金融机构与特定非金融机构,其第34条、35条解释了金融机构与特定非金融机构的范围:本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行商业银行、信用合作社邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。特定非金融机构的范围由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。
(2)反洗钱义务主体之义务
两岸在此方面规定基本上是相同的,与国际规定一致。反洗钱义务具体包括:建立反洗钱内部控制制度,设立反洗钱专门机构或指定专门负责人员,并进行反洗钱培训工作;建立客户身份识别制度建立客户身份资料和交易记录保存制度;大额交易和可疑交易报告制度。
在主体义务方面比较两岸的规定,虽然义务基本上相同,但在立法的表述上,大陆显然比台湾地区要详尽得多。大陆《反洗钱法》专设一章,内容非常详细周全,反映了立法者对此高度重视的态度,突出义务主体履行反洗钱义务的重要性,同时强化义务主体的责任意识。而台湾地区《洗钱防制法》仅用几条规定反洗钱义务,略显单薄。由此也可以看出,大陆立法大而全、台湾地区立法短小精悍的特点。
(3)反洗钱义务主体之权利
台湾地区《洗钱防制法》第8条规定:金融机构对疑似洗钱之交易,应确认客户身份及留存交易纪录凭证,并应向指定之机构申报。换言之,当金融机构的反洗钱义务与金融业务中对客户身份及资料保密的义务发生冲突时,台湾对义务主体规定了免责条款或者豁免权,即此时免除业务保密义务,凸显反洗钱义务的重要性和优先性,同时意味着金融机构等义务主体不用承担泄露客户秘密的责任,此为金融机构等义务主体的特定权利。
大陆《反洗钱法》第6条仅规定“履行反洗钱义务的机构及其工作人员依法提交大额交易和可疑交易报告,受法律保护。”可以说,大陆非常笼统地规定了反洗钱义务主体受法律保护的权利,但具体如何保护、保护哪些方面权利没有明确。
4.法律责任之比较
(1)台湾的规定。根据台湾地区《洗钱防制法》规定,对于违反该法者,分别处以行政罚或者刑罚。行政罚仅包括两个方面:
1.违反该法第7条第1项规定者,处新台币20万元以上100万元以下罚款;2.违反该法第8条第1项规定者,处新台币20万元以上100万元以下罚款。但该金融机构如能证明其所属从业人员无故意或过失者,不罚。刑事责任体现在定罪和量刑两个方面。具体而言,台湾地区规定了三个罪名,即洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,其中洗钱罪之刑责为处5年以下有期徒刑,新台币300万以下罚金;帮助洗钱罪之刑责为处7年以下有期徒刑,新台币500万元以下罚金。为加重法人或自然人违反防制洗钱法之责任,该法对法人或自然人采取双罚制,即法人的代表人、法人或自然人代理人、受雇人或其从业人员,因执行业务犯前述洗钱罪、帮助洗钱罪者,除处罚行为人外,对“该法人或自然人并科以各该项所定之罚金”。如果法人的代表人法人或自然人对犯罪的发生,已尽力监督或为防止行为者,不在此限,即不予处罚。另外,该法还规定犯前两者之罪,于犯罪后6个月内自首者,免除其刑;超过6个月者,减轻或免除其刑;在侦查或审判中自白者,减轻其刑。对于直系血亲、配偶或同财共居亲属因重大犯罪所得财物或财产上利益犯帮助洗钱罪者,得减轻其刑。该法第11条规定了泄露秘密罪,并根据身份给予不同处罚;公务员犯该罪,处3年以下有期徒刑;金融机构不具公务员身份之从业人员犯该罪,处2年以下有期徒刑、拘役或新台币50万元以下罚金。根据此规定,具有公务员身份的犯罪主体处罚较重。
(2)中国大陆的规定。中国大陆《反洗钱法》所规定法律责任包括行政责任与刑事责任[7]。其中行政责任包括多种方式,具体指行政处分、纪律处分、责令限期整改、罚款(金融机构情节严重的处二十万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,处一万元以上五万元以下罚款)、建议责令停业整顿或者吊销其经营许可证、建议依法取消任职资格、禁止从事有关金融行业工作等措施。在刑事责任方面,《反洗钱法》第33条规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。此即意味着追究刑事责任需要专门的《刑法》予以配合,而我国大陆《刑法》仅规定了洗钱罪一个罪名,犯该罪者,没收犯罪所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金;单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
综上比较,可以看出:两岸均规定了反洗钱的行政责任和刑事责任。在行政责任方面,台湾地区处理的情形少,形式也少,只有罚款,而且还有免责条款;反观大陆的规定,追究行政责任的形式很多,处罚相对较重,究其原因在于大陆反洗钱机制还很不健全,迫切需要完善、义务主体反洗钱意识还很低下,需要通过立法明确其责任,从而提高他们的责任意识。在刑事责任方面,台湾地区规定了洗钱罪、帮助洗钱罪、泄露秘密罪,而大陆只有洗钱罪;在量刑方面,大陆法定刑重于台湾地区的法定刑,大陆洗钱罪最高刑为10年有期徒刑,罚金为洗钱数额的5%~20%,而台湾地区洗钱犯罪最高刑为7年有期徒刑,罚金最高为新台币500万元(即人民币25万元,而且不管洗钱数额多少,最高罚金不超过25万元人民币);台湾地区还规定了法人免责条款和减免刑责的情形,可供大陆参考借鉴,但其规定的关于亲属之间互为洗钱可减免刑罚规定缺乏法理依据,与大陆现代法制社会所遵循的法律面前人人平等原则不符,应予摒弃。
三、两地反洗钱的协作
由于两岸不仅各自存在严重之洗钱犯罪情形,且两岸间已呈现跨境洗钱犯罪现象,故对于共同打击此类犯罪应均具有相当之必要性、迫切性。因此,了解防制洗钱相关规定,善用追查资金之技巧,实为两岸所有执法人员,尤其是职司国境在线执法的国境警察,更应具备的基本素养[8]。
大陆地区反洗钱工作起步虽较台湾地区为晚,但前述法规已加重了金融机构反洗钱之义务,并建立了金融机构认识你的客户、大额交易报告、可疑交易报告与保存交易纪录等四项反洗钱的制度。同时,亦明确规范可疑表征,使得金融机构能有所遵循。其对于中国大陆在打击经济金融、贪污或其它刑事犯罪,维护国家经济金融安定与整体法秩序,甚至其银行业进入国际金融市场,均将有所帮助。
由于洗钱犯罪可谓两岸当前共同面临的挑战,两岸反洗钱法规范虽然存在若干差异,但若能各退一步,一切以打击犯罪为前途,并非不能存异求同,并非不能渐次修正[9]。大陆与台湾之间不存在国际合作问题,只是区域合作问题,两岸应在不断完善反洗钱法律体系的基础上,共同协商制定《区际反洗钱协定》或签署《反洗钱合作备忘录》等。
但是,我们必须意识到,要达到全面深入的程度,可以从以下几点加强协作:
第一,积极组建两岸间的反洗钱组织。由于政治原因,两岸间的反洗钱合作极为有限。大陆还应该牵头成立一些区域性的国际组织,加强两地间的反腐败洗钱合作,充分运用合作组织。同时,还要积极参加非政府间国际组织(NGO)。第二,开展广泛的两地间交流。大陆应派出一批人员赴台湾进行反洗钱交流,台湾反洗钱开张的比大陆早,大陆的金融机构也应向台湾的同行学习。大陆的金融情报机构在开展国际合作方面还非常有限。
第三,两地建立以情报信息为先导的腐败分子的洗钱预警机制。两地应该经常交换信息,互通有无,尤其是金融机构、纪监部门、海关等得到的腐败洗钱的信息是涉及两地间的,应及时通知公安检察机关。尽快建立一个两地统一的金融情报机构,它应与相关金融部门、监管部门和执法部门等单位联网,收集、分析和提供有关信息,及时了解洗钱手法的新变化对洗钱的特点、规律、趋势进行分析、研究、预测,并提出对策,为领导决策提供参考。
鉴于政治因素,两岸可以先采取所谓刑事司法互助之作法,例如交换洗钱犯罪情资、代为调阅金融机构账户资料、协助清查可疑资金流向、送达诉讼文书、逮捕移交罪犯、移转诉讼案件、冻结与扣押犯罪不法所得、没收与分享犯罪所得,在实务操作中可以通过加强双方警务人员的交流开始,由个案合作为起始,直至建立双方均可接受的反洗钱合作模式。
陈业业(福建社会科学院法学研究部)
法制与经济2008年第6期
[参考文献]
[1]中国人民银行.金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法.-7.
[2]中国人民银行.人民币大额和可疑支付交易报告管理办法.-3.
[4]谢立功.两岸洗钱现况与反洗钱法规范之探讨———兼论两岸刑事司法互助.-8.
[5]阮方民.洗钱罪比较研究.中国人民公安人学出版社,-48.
[6]国家外汇管理局课题组.洗钱与反洗钱.中国财政经济出版社,2004.5.
[7]田亦夫.反洗钱的国际经验及启示.北京人民检察学院学报.2005.2.
[8]甑进兴.洗钱犯罪与对策.东方出版社,-20、56-80.
[9]谢立功.台湾、澳门防制洗钱之法理结构比较.台湾中央警察大学国境警察学系“跨境犯罪与刑事司法互助”学术研讨会论文.反洗钱法专题研究法学杂志.
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