本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。

1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。

2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动

?（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。

?（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。

商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。商事关系具有营业性与营利性特征。

1、经济意义的身份法：

（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。

?2、市场经济的技术法：

（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。

3、举功倡利的营利法：

趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；

4、包含强制性规范（公法特征）的私法：

（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；

5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：

第二节、商法的调整对象

一、内涵：商法调整的对象是商事关系。商事关系指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。

二、外延：1. 营业组织的创制、变更和终止关系。

基于股东承担有限责任制的特点，股份有限公司和有限责任公司被认为是现代市场经济社会最先进的两种公司形式。两种公司形式构成现代企业制度的基本形态，为投资者纷纷采用的企业组织形式之一。

比较两者的差别，有限责任公司具有人合兼资合性，它由少数且定额的股东组成，公司组织较股份有限公司为简易，是适合于中小企业的公司形式；在公司信息不对外公开的情况下，有限责任公司相对于股份有限公司不利于对债权人的保护。股份有限公司具有完全的资合性，较有限责任公司具有规模大、集资方便、股份转让方便、易于分散经营风险等优点。但它同时具有不足之处，例如组织形式不够灵活；因大部分股东不直接参与公司经营，容易被少数股东控制等。

可见，有限责任公司和股份有限公司作为两种不同的企业组织形式，互有利弊，无法分出孰优孰劣。各国公司发展的历史沿革也同样印证了这一点。先有股份有限公司且居多，后随着有限责任公司产生及不断增长，至现在，各国有限公司和股份有限公司的数量已经几乎持平。

在我国，两类公司形态的发展状况正好相反。在市场经济产生及发展过程中，有限责任公司因为规模小的优势，在市场经济中一直占据着相对于股份公司为主导的地位。近几年，因为证券市场的逐步完善，股份有限公司集资方便的优势凸现出来。至目前为止，在我国，向社会公开发行股票的股份有限公司总数达1200多家,其市价总值超过5万亿元，占GDP的比重达到50%以上。

可见众多的股份有限公司和有限责任公司已经成为国民经济的支柱。目前，各种类型的企业改制，其目的基本为“明晰企业产权”、“建立现代企业制度”和 “为企业上市融资”之需要。为实现前两个目的，企业往往改制成为有限责任公司，为实现后一个目的，企业尚需改制成股份有限公司。

有限责任公司和股份有限公司（以下若无特别说明，统称为“公司”）的设立条件分别规定在《公司法》第19条和第73条，两者相比，除了股份有限公司设立条件中多了一项“股份发行、筹办事项符合法律规定”外，其余均雷同。
　　应该说，公司法作为市场经济中一部非常重要的法律，法学界对其争论颇多，但绝大部分集中在“行为法”上，而对于“主体法”部分特别是“股东主体资格问题”，甚少见到有文章发表观点。但上述现象并不代表“主体法”部分就不重要，笔者认为，任何公司行为都是建立在设立一个合法的公司基础之上，其重要性不言而喻。在笔者所参与的众多企业改制实践中，也的确碰到了改制企业在设立公司的时候遇到了障碍，其中大部分障碍体现在因“股东主体资格”或“股东出资的形式”不符而被工商行政管理部门拒绝注册的情形。在本文中，笔者将试图从法理和实践相比较的角度对其中之一即“股东主体资格问题”进行粗略分析。

在笔者认为，《公司法》19条和73条所规定的“股东符合法定人数”和“发起人符合法定人数”包含了两层含义：

　　一、股东人数符合法定要求

有限责任公司因其人和兼资合性，公司法将其股东人数限定在2个以上50个以下，这项规定在理论研究和实践操作中均已经被接受并很好的得以实施。

而无论是以哪种方式设立股份有限公司，发起人应当有五人以上。按照法理，此处所指五人以上并无上限之规定。而在于实践，股份有限公司发起人过多往往存在法律障碍，有人认为超过50个发起人设立股份有限公司的行为被视为是违反《证券法》的一种变相公开募集股份行为。据笔者了解，各省（直辖市）工商行政管理部门对此掌握的标准各异，有些地方可以顺利注册一个数百人为发起人的股份有限公司，有些地方把股份有限公司发起人原则上控制在50人以内。在中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》征求意见稿中可以看到这样的规定：公司采取发起方式设立的，发起人人数不得少于5人，但不得超过50人。

对于股份有限公司发起人一定上限的限制性规定，笔者不敢苟同，理由如下：首先，《公司法》相对于政府部门的行政规章属于上位法，下位法不能违背上位法的强制性规定；其次，即使该等限制性规定的制定目的是为了避免变相公募行为，即其立法目的并不存在障碍，那么在没有任何证据能够证明“多于50个人发起设立股份公司的行为存在公募性质”的情况下，是否也要限制其设立股份有限公司？笔者认为，是否存在公募行为并不能从发起人人数等表象上进行判定，而应该从实质上进行判断，部门规章确定一个没有依据的数字标准来判断是否公募的行为并不可取。

　　二、设立公司的股东需具有合法资格

股东须具有投资设立公司的主体资格。这也是关于公司设立条件中非常具有争议之处。

　　1、企业法人投资公司的主体资格

企业法人作为公司的投资主体在实践中是最为常见的，因为企业法人的“盈利目的性”决定了其作为公司的发起人不存在任何的法律障碍。

需要注意的是企业法人中的“有限责任公司”和“股份有限公司”，根据《公司法》第12条规定，上述两个主体对公司的累计投资总额不得超过其净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。
笔者认为，这是一个非常不合理的规定。理由如下：首先，这项规定实际上起到了阻碍公司发展的副作用。它对公司的集团化发展造成严重的制约。此种规定在其他国家或地区的公司法中并无可循之立法例，曾经采用此类规定的台湾公司法也早已弃之不用；其次，因为实践中关于企业资产特别是无形资产的评估随意性过大，企业往往通过虚评净资产的方式以规避该项禁止性规定。从笔者所经历的众多企业改制实践中可断定，这种做法在实践中已经相当普遍。笔者认为，这项规定所带来的后果反而使得对债权人利益的保护更加不利，这和该规定的立法初衷正好相反；再次，对于那些规模很大的企业，其累计对外投资在不能包括“接受被投资公司以利润转增的资本”的情况下，是很难计算的。在实践中，往往由会计师事务所在其出具的验资报告后附上股东对外累计投资统计表，而该统计表又通常仅仅根据股东单位资产负债表中“长期股权投资”科目来制作，实际上，仅仅依据该统计表来评价股东行为是否违反《公司法》12条的这种做法并不准确，因为长期股权投资中是包含了“接受被投资公司以利润转增的资本”的。基于上述理由，笔者认为，新修订的公司法应该将关于股东对外累计投资不超其净资产50％的限制取消。

　　2、非企业法人投资公司的主体资格

根据我国《民法通则》对法人所进行的分类，法人可以分为企业法人和非企业法人，其中非企业法人又包括“机关法人”、“社会团体法人”和“事业单位法人”。

非企业法人和企业法人的划分标准是“是否以盈利为其目的事业”。有学者认为，非企业法人不能从事盈利性活动，故不得设立公司。笔者认为，“是否以盈利为目的事业”和“是否可以从事盈利性活动”是具有不同性质的，前者规范法人存在的目的，后者则规范法人为达到其存在的目的而从事的手段行为。非企业法人通过盈利性活动达到公益目的，这并不为法律所禁止。实践中，形形色色的非企业法人如国有资产管理局、科研院所、学校以及村民委员会等纷纷成为公司的投资主体。国家工商行政管理局于1998年公布的《公司登记管理若干问题的规定》也确认了非企业法人的投资主体资格。该文第十七条规定，机关法人、社会团体法人、事业单位法人可以作为公司的发起人，但应当按照国家的有关规定执行。
3、合伙企业等其他非法人团体投资公司的主体资格

非法人团体指合伙企业、个人独资企业等不具备法人资格的团体组织，关于该等团体组织有无投资设立公司的主体资格，《公司法》并无规定，学术界一般持否定态度，各类《公司法》教科书更是将公司股东定义为法人或自然人，而不把合伙等非法人团体定义在内，笔者对此持有不同意见，下面以合伙为例进行分析。

　　（1）、分析合伙的民事主体地位；

我国是民商合一的国家，所有的商事主体均被包含在民事主体之内。所以，确立合伙的民事主体地位是确定合伙作为公司合法投资主体的前提。

合伙作为商品经济发展的产物，产生于法人制度形成以前。公司发展的历史沿革表明，产生在股份有限公司以前的无限公司即类似于合伙。不过，传统民法是以个人为本位的私法，合伙最初以契约的形式存在。罗马法规定：“合伙是指两个以上互约合资经营共同事业，共同分配损益的契约。”那时候的合伙并不具有独立的民事主体地位。

随着商品经济的发展，合伙制度得到不断的完善。至现代，各国基本上确立了合伙的民事主体地位。根据法国民法典的规定，除隐名合伙外的合伙自登记之日起取得法人资格。根据日本商法典的规定，公司包括属于合伙范畴的无限责任公司和两合公司均为法人。此外，德国、美国、比利时等国家均规定了合伙的独立民事主体资格。

在我国，民法通则关于法人“独立承担民事责任”的规定使得合伙不属于法人之列。对于合伙是否为独立的民事主体有很大争论，部分学者以合伙不能独立承担民事责任而否认其民事主体地位，部分学者则认为合伙是独立于法人和自然人之外的第三民事主体，笔者赞同后一种观点。

首先，能够独立承担民事责任不是团体能否取得民事主体资格的决定性条件。能够独立承担民事责任仅仅是法人的一个重要法律特征。民法通则将独立承担民事责任规定为法人成立的条件之一，是把法人的特征与法人的条件混淆一起。

其次，现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性。合伙具有团体性，它是因合伙合同而形成的合伙人团体。组建中的合伙不具有民事主体资格，因为它仅仅是自然人之间的契约关系。而登记成立的合伙已经使得合伙合同各方的部分义务履行完毕并使合伙成为一个独立团体，合伙的团体属性为其取得民事主体地位提供了法理上的根据。

再次，从我国现行的法律体系来看，虽然民法通则不承认合伙的民事主体资格，但作为特别法的合同法、中外合资经营企业法等已经将合伙作为民事主体。即使在另一法律部门的民事诉讼法，也已经确立了合伙的诉讼主体地位，试想在实体法上不能作为主体资格的团体在诉讼法上却能成为一个独立的主体，其意义何在。

可见，合伙可以成为独立的民事主体。合伙的民事主体地位构成了其对公司投资合法性的基础。

　　（2）、分析公司设立行为的本质；

有“公司的合同论者”认为公司是许多自愿缔结合约的当事人

法务部合同审查流程与要点介绍

　　篇一：法务部合同审查流程与要点

　　一、对合同法律问题的审查――合同的内在质量

　　（一）审查合同主体资格的合格性

　　1、审查合同主体资格的有效性（企业登记管理制度、经营范围管理制度）

　　2、审查许可、资质的合格性（经营资质管理制度、许可证管理制度）

　　3、审查从业人员资格的合格性（从业资格管理制度）

　　4、审查来自法律或相对方的主体资格限制（招投标）

　　5、审查对方代表是否法定代表人，或审查对方委托代理人的资格及权限（或调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章）

　　（二）审查合同条款内容的合法性

　　1、审查合同名称的合法性（合同名称与实际内容是否相符）

　　2、审查交易内容的合法性（是否属于禁止性的交易、标的物本身是否拥有合法的权属证明、质量标准是否合法）

　　3、审查交易程序的合法性（法律另有规定的，合同必须按规定）

　　4、审查表述的合法性（各类术语必须符合法律规范、技术规范等方面的权威解释，如果存在不同则需要注明）

　　5、审查生效程序的合法性（某些合同的生效条件、审批程序，以及某些经营行为必须经过审批和登记之后方可生效）

　　6、审查合同中引用的法律或技术标准是否已经失效（除非是比较生僻的、需要引起双方注意的法律，否则在合同中没有必要引用

　　（三）审查合同条款的实用性

　　1、审查交易标的与条款的实用性（交易标的不同涉及的法律环境也会不同，合同中需要特别约定的内容也随之不同）

　　2、审查行业特点与条款的实用性（这些共性化的特点给交易带来特定化的风险）

　　3、审查违约风险与条款的实用性（应针对履行中可能出现的违约进行前瞻性的

　　预见并设置应对措施，以避免违约成本低于履行成本）

　　4、审查争议管辖与条款的实用性（不同的管辖约定有不同的特点和区别）

　　5、审查合同目的与条款的实用性（对于有特定交易目的的合同，合同中体现合同目的比没有体现更为实用）

　　（四）审查合同权利义务的明确性

　　1、审查约定不明引起的权利义务不明确（条款之间缺乏配合、条款内容表述不当、条款缺乏可操作性）

　　2、审查无法识别引起的权利义务不明确（交易内容的可识别性、交易方式的可识别性、时间界限的可识别性、违约责任的可识别性、“合理”的可识别性）

　　（五）审查合同交易需求的满足性

　　1、审查标的能否满足需求（产品的质量标准、产品的使用说明、服务等）

　　2、审查约定能否满足需求（履行时间、履行方式等）

　　3、审查其他影响交易需求实现的情况（审查合同条款有无体现委托人的交易目的与交易条件）

　　二、对合同表述问题的审查――合同的外在质量

　　（一）审查合同结构体系的清晰度

　　1、审查是否将合同内容分成了若干主题，标题是否名副其实

　　2、审查各主题之间是否条理清晰，分割合理，内容相互分开

　　3、审查各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序

　　（二）审查合同功能模块的完备度

　　模块无关性原则，是指为了避免模块之间的界限交叉或模糊不清，在划分模块时，每个模块都有确定的主题及功能，不同模块的主题及功能互不重复或交叉。

　　1、审查模块之间是否存在功能缺失或重叠

　　2、审查在模块顺序安排上是否存上下层级、前后顺序等合理的秩序

　　3、审查各模块是否具备了应有的功能

　　4、审查各模块中的内部模块或条款是否功能齐全

　　（三）审查合同整体思维的严谨度

　　1、审查逻辑推理结果与严谨程度（充分运用逻辑手段分析各种可能性并设置处置条款）

　　2、审查内涵、外延范围与严谨程度（通过增加义务的内涵可以确保义务的确定性，通过减少权利的内涵可以确保权利行使的广泛性）

　　3、审查措辞间的专有程度（审查前后条款的对应关系）

　　4、审查条款间的关联配合（对于哪些是违约、违约如何处理的约定必须严谨而且要相互对应）

　　5、审查条款间的冲突（可通过合理划分模块功能、提高表述精确度、贯彻条款无关性原则等方式加以避免）

　　6、审查其他的严谨性问题（往往是由于表述太随意而引起）

　　（四）审查合同语言表达的精确度

　　1、审查合同用句（是否单句简单罗列、动作主体不明、句间关系不顺）

　　省略以避免读为准，引述以无须核对为准，复句以同一主语为主，措辞以前后一致为准。

　　2、审查合同用词（审查术语、措辞、指代关系、副词、数量词、文言用法的精确度）

　　3、审查合同的语体问题（书面口语、广告语体、商业信函语言、刻意模范外来合同）

　　4、审查标点符号问题（参见国家颁布的《标点符号用法》）

　　（五）审查合同版面安排的美观度

　　1、审查排版要素的安排（字体与字号、字间距与行间距、排版的中文版式、条款中的段落规模）

　　2、审查合同序号问题（第一条、1.1、1.1.1）

　　参见《国家行政机关公文格式》、《国家行政机关公文处理办法》等标准或法规。

　　篇二：公司法务合同审查注意事项

　　合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件，不顾其他。拿到一份送审合同，我一般是按如下三步进行：

　　（一）将合同文件本身分为三部分：

　　开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款）

　　正文（第一条至最后一条）

　　签署部分（即双方签字盖章和签署时间）

　　形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。

　　（二）形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。

　　主要是对合同正文的审查，这是合同最关键的内容，包括：

　　一、合同条款是否完备、合法；

　　二、合同内容是否公平，是否严重损害集团公司利益；

　　三、条款内容是否清楚，是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。

　　合同条款是否完备的审查标准，以买卖合同为例

　　1、双方名称或姓名和住所 列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。

　　2、标的 动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。

　　3、数量 数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。

　　4、质量 国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

　　5、价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。

　　6、履约期限、地点或方式 履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。

　　7、违约责任 应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。

　　8、解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机

　　构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。

　　9、合同生效条款 一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。

　　10、清洁文本条款合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

　　其中，前8项是《合同法》第12条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。

　　合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。

　　合同条款是否公平，是否清楚，审查时没有固定的`方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。

　　第三步 沟通、参照与找法

　　一般的合同，经过第一步、第二步的审查，一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错，做好第三步就显得十分必要。