【法务管窥】银行违法发放贷款法律责任探析
银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款的行为不仅损害国家、集体或者第三人利益，而且扰乱了国家金融管理秩序，影响国家金融秩序的稳定
近年来，随着我国经济金融的快速发展，银行信贷规模逐年增长，市场参与主体日趋广泛，对促进我国市场经济的发展起到了重大作用，但银行违法发放贷款的案件时有发生，严重扰乱了国家金融管理秩序。本文结合两则案例，对银行违法发放贷款存在的法律风险进行探析，并提出防范措施和建议。
2003年3月至2008年12月期间，被告人罗某利用其担任某信用社信贷员的职务之便，明知其弟罗某甲、堂姐罗某乙、妹罗某丙、朋友胡某、杨某、何某是假冒他人名义到信用社贷款，违反商业银行法、贷款通则等国家规定，先后多次将信用社贷款发放给罗某甲、罗某乙、罗某丙、胡某、杨某、何某等人，金额达616万元。一审法院判决认为，被告人罗某身为银行工作人员违反国家规定向他人或关系人发放贷款，数额巨大，其行为已构成违法发放贷款罪，判决被告人罗某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。罗某不服，提出上诉。二审法院审理后驳回上诉，维持原判。
某银行于2014年对某建材实业有限公司及某集团公司在未严格落实上级行对该两户贷款授信批复中要求的约束条件的情况下发放贷款，违反了《商业银行授信工作尽职指引》第三十八条的规定，严重违反审慎经营规则，被管辖地银监局处以罚款人民币20万元。
银行违法发放贷款是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定的贷款发放条件和程序发放贷款，违反国家金融管理制度的行为。信贷业务是商业银行最重要的资产业务，为国民经济的发展提供了重要的资金支持。为规范贷款行为，维护金融秩序，我国制定了《商业银行法》《银行业监督管理法》《贷款通则》《商业银行授信工作尽职指引》，“三个办法一个指引”等一系列金融法律法规，对贷款条件和程序等作出了明确规定。银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款的行为不仅损害国家、集体或者第三人利益，而且扰乱了国家金融管理秩序，影响国家金融秩序的稳定，依法将应承担民事、行政责任，情节严重构成犯罪的，追究刑事责任。
银行违法发放贷款的主要情形
1.贷前调查不尽职。对借款人基本情况，还款来源、还款能力、财务状况，保证人担保能力，抵（质）押物的权属、价值等未能尽职调查；对客户资料未能进行认真和全面核实，进行虚假记载、误导性陈述或重大疏漏。
2.授信决策与实施不尽职。超越或变相超越贷款权限审批贷款；授信决策未按规定的程序进行，违反程序或减少程序进行授信。对不得给予授信的业务进行授信；实施有条件授信时未遵循“先落实条件，后实施授信”的原则，授信条件未落实或条件发生变更未重新决策，实施授信；未对单一法人客户的贷款、贸易融资、信用证等表内外业务进行统一授信。
3.贷款合同签订不合规。贷款合同未明确约定贷款的金额、期限、利率、用途、支付、还款方式等条款。签订合同时未进行面谈面签。
4.明知借款人不符合贷款条件违法违规发放贷款。
5.与借款人串通，违法违规发放贷款。
6.未严格对借款人身份条件进行审查，明知借款人和实际用款人不一致的情况下，发放冒名贷款。
7.为达到贷款发放条件，帮助借款人制作虚假材料，如编造虚假的经济合同、虚构交易关系，虚构贷款用途等。
8.违反规定提高或者降低贷款利率。
9.未严格按照“受托支付”“自主支付”的有关规定，核查贷款支付是否符合约定条件及是否符合约定用途。
10.单位或者个人强令银行违规发放贷款。
银行违法发放贷款的法律责任
一是合同撤销。民法总则第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十一条及合同法第五十四条的规定，银行在贷款过程中存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，使借款人在违背真实意思的情况下订立合同，受损害的借款人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。二是合同无效，包括贷款合同及担保合同。根据民法总则第一百五十三条、第一百五十四条及合同法第五十二条的规定，存在以下情形的，合同无效。第一、以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；第二、与第三人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三、以合法形式掩盖非法目；第四、损害社会公共利益；第五、违反法律、行政法规的强制性规定，但该强制性规定不导致无效的除外。如银行与借款人恶意串通，虚构交易关系，约定在贷款到期后将不归还贷款，并向担保人隐瞒真实情况，使担保人在违背真实意思情况下提供担保的，担保合同无效，担保人不承担责任。三是合同效力不受影响。银行贷款行为不存在上述可撤销及无效的情形下，贷款合同如果符合合同生效要件，合同有效。如贷前调查不尽职、超额授信、违反程序或减少程序进行授信以及贷后管理不合规等，不影响合同效力。值得注意的是银行违反规定向关系人发放贷款，合同是否有效。商业银行法第四十条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件”。该条规定属于对商业银行进行监督管理的管理性规定，属于取缔性规定，违反该规定，并不导致合同无效。
根据商业银行法、银行业监督管理法相关规定，银行违反规定发放贷款的情形主要包括：一是违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，发放贷款；二是向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件；三是未遵守资本充足率、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定；四是严重违反审慎经营规则。银行违反上述规定发放贷款的，银行业监督管理机构可依据商业银行法、银行业监督管理法的相关规定，对银行作出警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销金融许可证的行政处罚，或采取行政强制措施。对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告、罚款、没收违法所得、取消董（理）事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格、禁止一定期限直至终身从事银行业工作的行政处罚。银行业监督管理机构还可区别情形，责令银行对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。
银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，达到立案追诉标准的，将构成违法发放贷款罪。我国刑法第一百八十六条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行可作为违法发放贷款罪的主体，犯前两款罪的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十二条的规定，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额在一百万元以上的，或违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的，应予立案追诉。借款人与银行信贷人员或审核人员串通，以非法占有为目的，共同骗取银行审批发放贷款的，还可能构成贷款诈骗罪。
防范措施及建议
从教育培训入手，促信贷合规认识的提高。以党建工作为引领，促信贷合规的落实，把信贷合规传导到基层，把信贷合规责任压实到基层。通过正反警示教育，筑牢思想防线，做好事前防范教育，不能坐等事后采取补救措施。加强信贷业务培训的针对性，特别是对法律法规、监管政策等的理解和把握应准确、到位，切实提高员工风险防范意识和责任意识。
从管理责任入手，促管理人员履职能力的提高。银行应进一步认识自身在构建信贷风险防线中的主体作用，切实落实好高管层、中层、基层信贷责任。充分发挥业务管理、风险合规、内部审计、纪检监察四道防线的作用，提升内控管理水平。合规部门应把好法律审查关，切实防范法律风险。审计部门应将信贷业务作为年度内部审计工作重点，对内部控制和信贷业务进行专项审计。
从规范操作入手，促内部管理水平的提高。进一步完善信贷管理体系建设，明确信贷业务操作规程和实施细则，细化审贷分离、监督检查、处罚问责等管理制度。严格按照“三个办法、一个指引”，加强贷款全流程管理，严格落实贷款“三查”制度，做到贷前调查尽职、贷时审查严格、贷后管理到位。
从监督检查入手，促制度执行力的提高。一是银行自身应将信贷业务合规风险管理排查工作常态化，指定部门牵头负责，定期开展信贷业务风险排查，包括信贷制度执行、风险管控、员工行为等。二是监管部门应持续加强对银行信贷业务的监督检查，充分运用现场检查和非现场监测手段，加强功能监管部门和机构监管部门的联动。对屡查屡犯情况加大处罚力度，视情节轻重，采取行政处罚、行政强制措施等监管措施，有效发挥检查的纠错和警示作用。
从整改问责入手，促信贷合规质效的提高。建立问题台账销号制和整改回头看的后评估机制，确保问题整改责任抓实抓细。根据检查主体、检查对象、违规问题、整改要求、落实情况等要素建立闭环的违规问题整改跟踪台账，逐一销号，并加强整改情况的复查。对存在违规问题的人员，应采取必要措施进行处罚，包括通报批评、谈话警示、内部处分等。(广东河源银监分局廖永祥)
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你可能喜欢【法务管窥】银行卡盗刷案件中银行与持卡人的责任分析
近年来，随着银行卡在民商事交易中的广泛使用，伪造银行卡进行交易引发的案件大幅增加。由于目前法律、行政法规及相关司法解释对此类案件的法律适用、举证责任分配等没有明确的规定，笔者在查阅分析有关银行卡盗刷案件法院判决案例的基础上，对银行卡(借记卡)盗刷案件中银行与持卡人的责任进行分析，理清该类案件的举证责任分配和实体责任问题，并提出防范措施和建议。
一、发卡行与持卡人法律关系
发卡行根据客户提交的银行卡开卡申请表及银行卡领用协议等开户资料为客户开立银行卡，双方之间在法律上形成了合法有效的储蓄存款合同关系。虽然合同法分则中未明确规定储蓄存款合同，但作为合同只要符合合同成立生效的构成要件，即行为人主体适格，双方当事人意思表示一致，未违反法律法规，储蓄存款合同便依法成立并生效，双方按照合同约定享有权利并全面履行义务。
二、发卡行与持卡人举证责任
(一)伪卡交易事实的举证责任
首先伪卡交易事实的举证责任适用“谁主张，谁举证”的原则。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提到“持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任”。在银行卡盗刷案件中，持卡人对存在伪卡交易的事实负有举证责任。如持卡人银行卡在涉案时间内，并未存在人卡分离的情况，银行卡在涉案时间内的使用记录、报警记录或挂失记录等证据材料。如果持卡人不能够对伪卡交易事实提供有效的证据，则应承担举证不能的不利后果。因此，持卡人在发现自己的银行卡被盗刷后，应当及时采取有效措施防止资金继续受损并取得有关证据证明卡未离身，以便为维护自身合法权益提供证据。
其次根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实当事人无需举证证明：(三)人民法院可以根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则进行认定”。如果人民法院根据已知事实和日常生活经验法则认定存在伪卡交易事实，如结合交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、交易发生时的视频监控录像等，则持卡人可无需加以举证证明。
最后对发卡行而言，应当积极配合法院提供与伪卡交易相关的证据材料，如无正当理由拒不提供的，需承担对其不利的后果。在广东省地区，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，纪要中提到：“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定”。
(二)伪卡交易“密码泄露过错”的举证责任
笔者查阅有关银行卡盗刷案件的法院判决案例，由于目前法律、行政法规及相关司法解释对此类案件的法律适用、举证责任分配等没有明确的规定，关于“密码泄露过错”的举证责任，仍存在较大分歧。审判实践中，伪卡交易“密码泄露过错”的举证责任主要有以下两种情形。一是由持卡人负举证责任。持卡人在开卡过程中设置了密码，只有其本人知悉，具有唯一性和私密性的特点，如果持卡人不能证明没有过错，则推定持卡人未尽到妥善保管密码的义务。二是由发卡行负举证责任。发卡行与持卡人之间形成了合法有效的储蓄存款合同关系，发卡行对存款人资金负有安全保障义务，应当确保持卡人卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。因此，如果发卡行无证据证明持卡人对密码泄露存在过错，则推定持卡人尽到了妥善保管密码的义务。
笔者认为，在银行卡盗刷案件中，对发卡行的责任应当采用严格责任原则，由发卡行承担“密码泄露过错”的举证责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行对存款人的存款具有安全保障义务。发卡行作为银行卡相关技术、设备的提供者，负有保证存款人卡内数据信息不被非法窃取并加以使用的义务。因银行卡安全漏洞及技术风险产生的损失，银行理应承担责任。伪卡交易的产生系由发卡行未尽到安全保障义务所引起，从公平交易原则出发，应由发卡行承担“密码泄露过错”的举证责任。
三、银行与持卡人责任认定
(一)持卡人举证不能，承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在银行卡盗刷案件中，持卡人负有伪卡交易事实的举证责任。如果持卡人不能举证证明存在伪卡交易事实或人民法院无法根据已知事实和日常生活经验法则认定存在伪卡交易事实的，则应承担驳回诉讼请求的不利后果。如谭某与中国银行股份有限公司广州某支行储蓄存款合同纠纷一案，持卡人因未能举证证明发卡行未尽到安全保障义务，法院驳回了原告谭某的诉讼请求。
(二)持卡人无过错，发卡行承担完全责任。在发卡行与持卡人之间，双方形成了合法有效的储蓄合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行对存款人的存款具有安全保障义务。发卡行作为银行卡相关技术、设备的提供者，负有保证存款人卡内数据信息不被非法窃取并加以使用的义务。在银行卡盗刷案件中，发卡行未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，未能充分尽到银行卡交易的安全保障义务，给持卡人造成了经济损失，在持卡人无过错的情况下，应由银行承担全部责任。如顾某诉上海交行储蓄合同纠纷一案，犯罪分子以在自助银行门禁系统上安装盗码器的方法，窃取储户的银行卡信息和密码造成储户损失。商业银行因未能及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，法院判决由银行承担全部赔偿责任。
(三)根据公平原则，发卡行和持卡人按比例分担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，在持卡人有过错的情况下，发卡行和持卡人应根据过错情况合理确定双方应承担的责任。如在广东省地区，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》内容，在伪卡交易民事案件中，银行一般应当承担不少于50%的责任，持卡人对银行卡被伪造存在过错的，可以减轻或免除发卡行或收单机构因不能识别伪卡而应承担的民事责任。持卡人用卡不规范导致密码泄露的，一般应当在卡内资金损失50%的范围内承担责任。发卡行或收单机构对密码泄露存在过错的，可以减轻或免除持卡人用卡不规范而应承担的民事责任。如纪某与中国光大银行某支行储蓄存款合同纠纷一案，发卡行因未尽防伪伪造及安全保障义务，而持卡人未尽到妥善保管密码的义务，法院判决纪某自行承担损失的30%，中国光大银行某支行承担损失的70%。
在银行卡盗刷案件中，持卡人存在过错的情形主要包括以下几种：一是未尽到妥善保管密码的义务;二是在银行卡盗刷案件发生后，未能尽到基本的谨慎注意和及时通知义务，并采取措施防止损失继续扩大。
四、银行卡盗刷风险防范措施及建议
(一)规范用卡行为，形成良好用卡习惯。银行卡持卡人在使用银行卡时，应当提高自身风险防范意识，规范用卡行为，形成良好的用卡习惯。如在输入密码时应注意遮挡，不随意将银行卡密码告知他人，在输入密码取款时注意周边环境等。
(二)加大安全用卡宣传，提高风险防范意识。商业银行应当主动、广泛、多途径地开展银行卡安全用卡宣传。灵活运用现场咨询、网络、微信、短信开展银行卡用卡安全教育。适当借用新闻媒体力量，宣传防范银行卡欺诈风险的有效手段。在为客户办理银行卡时，提醒客户使用银行卡时应注意事项。
(三)加强技术革新，提高银行卡风险防范技术能力。商业银行应建立和完善银行卡后台数据分析体系，加强受理终端安全管理，切实提高对银行卡业务风险的识别和防范能力，确保银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。加快存量磁条卡更换为金融IC卡的工作进度，以金融IC卡全面替代磁条卡。
(四)密切配合，建立信息共享机制。建立和完善人民银行、银监部门、公安、银联、商业银行、电信等部门的信息共享机制，构建案件预警和防范的长效体系，形成群策群力、群防群治的案件防控合力，有效打击各类金融违法犯罪活动。(广东河源银监分局廖永祥)
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银行机构应高度重视理财产品可能存在的合规风险、操作风险、法律风险、声誉风险，健全内控制度，防范业务风险，进一步加强理财产品销售人员管理，规范业务操作
近年来，随着消费者投资理财需求的日益增长，银行理财业务规模不断扩大。部分银行员工为获取高额佣金，违规私售非银行自主发行或代销的第三方机构理财产品，导致“飞单”现象时有发生，严重损害金融消费者合法权益及银行声誉。本文结合法院判决案例，分析“飞单”纠纷中银行民事法律责任并提出防范措施及建议。
2014年4月，甲某在Ａ银行下属Ｂ支行办理开户储蓄手续，该支行员工黄某向甲某介绍某款基金理财产品，该款理财产品为黄某违规私售。2014年5月，甲某通过Ａ银行将100万元转至某投资管理中心在Ｃ银行的账户中。黄某在Ｂ支行将《合伙协议》《份额转让协议》交与甲某，甲某在上面签名并收到投资确认函。之后，该款理财产品给甲某造成损失，甲某诉至法院，请求判令Ａ银行赔偿因代售违规投资产品给其造成的投资损失本金及收益111万元。
一审法院审理认为，Ａ银行下属Ｂ支行员工黄某作为理财经理向甲某介绍理财产品，后甲某于Ｂ支行营业场所签订《合伙协议》《份额转让协议》，且《份额转让协议》上加盖有黄某私章，甲某有理由相信黄某的行为系职务行为，其介绍的理财产品系Ａ银行自身理财产品或代销理财产品。黄某作为Ａ银行下属Ｂ支行员工，其在营业期间、营业场所、身着工服向客户进行理财产品介绍、销售的行为应当视为职务行为。Ａ银行在内部监管和控制上存在疏忽和漏洞，导致出现员工私售理财产品的现象，客户所遭受的损失Ａ银行应当承担责任。甲某作为投资者长期购买理财产品，对购买理财产品应当具备一定的风险意识，而甲某在购买过程中未尽到注意和审慎义务存在过错。一审法院判决Ａ银行赔偿甲某投资本金100万元。Ａ银行对此不服，提起上诉。
二审法院审理认为，甲某购买理财产品时签署的相关文件中均无Ａ银行字样、亦无Ａ银行签章，甲某将100万元汇入到某投资管理中心账户，付款后取得的有关理财产品相关资料也均未体现该理财产品的发行、管理、运作乃至担保与Ａ银行存在关系或应由Ａ银行承担任何责任。涉案理财产品并非Ａ银行授权黄某出售，亦无证据证明黄某以Ａ银行名义交易，Ａ银行也未因此获益，故黄某的行为应属其个人行为而不应认定为职务行为。甲某在购买理财产品时并无充分理由相信该理财产品系Ａ银行代理销售，Ａ银行不构成表见代理，故甲某要求Ａ银行赔偿损失的诉讼请求于法无据，应予驳回，一审判决适用法律不当，应予改判。2017年9月，二审法院作出判决，撤销原判，驳回甲某诉讼请求。
本案的主要焦点有二：一是银行员工黄某的行为是否属于职务行为或构成表见代理；二是银行是否存在过错并需承担责任。
职务行为的判定及责任承担
我国侵权责任法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据该条规定，银行员工因执行工作任务造成他人损害的，银行应作为赔偿主体承担赔偿责任。如何认定用人单位工作人员的行为是否属于职务行为，侵权责任法没有明确规定。法律实务中，通常结合以下几个要素综合判断：行为是否在单位的授权范围内进行；是否发生在执行职务过程中；是否发生在工作场所和工作时间内；是否以单位的名义进行；是否为了单位的利益。如果银行员工销售理财产品造成客户财产损害是因银行授权履行职务行为所致，则银行应承担侵权赔偿责任。在“飞单”案件中，银行员工违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为通常并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属职务行为，银行不承担侵权赔偿责任。
表见代理制度下的责任承担
表见代理是指行为人虽无代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。民法总则第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的法律后果是产生与有权代理相同的法律效力，即表见代理人代理实施的民事法律行为的后果由被代理人承担。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”在“飞单”案件中，合同缔结与履行过程中通常存在以下几种情形：一是“飞单”产品的发行人与管理人并不是银行，往往是某理财项目公司、投资公司或私募基金管理公司，理财产品宣传资料中亦无银行字样；二是签署的理财产品销售协议并非以银行的名义签订也无银行签章；三是年化收益率比一般的银行理财产品高出许多；四是投资者资金基本不会划入银行指定的理财专用账户，而是直接汇入到企业或个人账户。购买理财产品属于投资行为，具有一定的风险，客户应当尽到合理的注意和审慎义务，如果客户购买的理财产品存在上述几种情形，则不能认为客户在主观上善意且无过失，银行不构成表见代理，不因此而承担责任。
银行存在过错的责任承担
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”在飞单案件中，银行员工私刻银行公章或者擅自使用银行公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书违规私售第三方机构理财产品，造成客户经济损失，银行有明显过错，且该过错行为与客户的经济损失之间具有因果关系的，银行依法应当承担赔偿责任。确认银行责任时，应视其有无明显过错而定，只有银行存在明显过错且过错行为与客户的经济损失之间具有因果关系，才承担民事赔偿责任。银行规章制度不健全、制度执行不到位、印章管理不到位、用人失察、内部管理混乱、对员工的业务监管存在严重缺失等，导致员工私售理财产品有可乘之机，属于银行具有明显过错的具体表现。在责任承担上，应根据银行过错程度确定承担责任的比例，就退赔不足部分依比例承担补充赔偿责任。
防范措施及建议
健全内控制度，防范业务风险。银行机构应高度重视理财产品可能存在的合规风险、操作风险、法律风险、声誉风险，建立健全合作机构管理、销售管理、营业场所管理、印章管理、绩效考核、内部监督、责任追究、客户投诉、风险处置等内部管理制度，密切关注理财产品销售过程中各项风险管控措施执行情况，确保各项制度落实到位。明确分支机构的业务权限，规范销售服务流程，切实有效控制分支机构的销售风险。
加强人员管理，规范业务操作。银行机构应进一步加强理财产品销售人员管理，确保销售人员具备理财及销售业务相应资格，熟悉理财业务法律法规，具有良好的职业道德。加强业务培训，切实提高销售人员对理财业务监管政策、内部规章制度的理解，掌握理财业务操作流程，理财产品风险特性等知识。加强绩效考核，将销售合规性、客户投诉情况、内外部监管检查结果等纳入绩效考核范围，对销售行为不合规的人员及时调离销售岗位。
加强识别能力，提高风险意识。金融消费者应加强正规理财产品的识别能力，提高风险意识。树立“投资有风险、投资须谨慎”的理念，充分认识投资风险及投资收益，对于夸大产品收益，收益率超出正常合理范围的，要注意理财产品的合规性。购买理财产品前应通过网站、理财产品信息查询平台、纸质产品目录等渠道充分了解核实所购理财产品信息及合规性，包括产品类型、发行机构、风险等级、收费标准、收费方式等。对违反监管规定销售理财产品的，应及时向银行或银监部门反映。
加强监督检查，严肃责任追究。银行机构应采取定期检查及不定期抽查的方式开展监督检查，对高风险产品、投诉多发营业场所加强检查力度和频次，对存在违规问题相关负责人和销售人员，视情节严重程度给予相应处分，同时追究上级管理部门的责任，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。如出现“飞单”风险事件，应及时做好风险处置工作并及时向上级行及银监部门报告。（广东河源银监分局廖永祥）
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