购买法院拍卖房，有何利弊？_第一财经
购买法院拍卖房，有何利弊？
财商孙涛 15:06
因为房地产市场近几年持续火爆，房价一直居高不下。如何寻找更加价廉物美的房源便成为置业者们面临的头等大事，在这样的背景下通过法院拍卖取得房产的途径成了一个热门的选择，对此人们早已趋之若鹜。那么，凡事都有两面性，有利有弊，今天我们根据以往办理此类案件的经验跟大家分享一下，在律师眼中的利与弊。
关于“利”的分析
可以避开限购令，对通过法院拍卖取得房屋所有权的方式，现在没有明确的法律规定或政策规定，是否也按照限购令执行。因此，我们说目前还是一个“灰色地带”。但在实际执行中，房屋竞得人必须拿着法院出具的房产权属变更司法裁定、拍卖成交确认书、协助执行书及身份证等证件，到房屋所在区域的房产主管机关办理过户手续。
可以规避部分税种，一般来说在办理产权过户时，出具了法院的协助执行书后，通过法院拍卖所得房屋只需缴纳契税，不需缴纳所得税和营业税。但目前这种操作方式尚存一定争议。
关于“弊”的分析
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条明确规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。
上述法律规定是我们经过法院拍卖取得房屋的基本法律依据，很多人都认为从法院取得的被拍卖房产应该是非常安全保险的，但实际情况往往事与愿违，因为法院不是专业房屋产权管理机构，因此在实际执行时，经常会出现司法权与行政权“打架”等对于普通购房人来说无法预见的风险。
风险一：房屋所有权证的办理难以确定
因为开发商在楼盘开发时需要在规划、住建、国土等政府主管部门拿到相应的审批文件，而法院在执行相关案件时很难准确、及时地提供与房产证办理的信息，因此就会导致拍卖房屋的所有权证书办理会出现问题。
如何判断是否会出现这样的风险？要看该房屋在拍卖前的所有权状况，如果该房屋在法院查封前属于合法登记的房产且产权手续齐备，则可依据法院的协助执行通知书办理房屋所有权证。
那么，如果该房屋在法院查封之前没有办理产权证或初始产权登记，且没有办理的原因是原所有权人存在违法行为或不具备产权登记的条件，相关政府主管部门不予登记的，这种情况购买查封的房屋是没法办理房屋所有权证书的。但如果原所有权人不能办理产权登记的情况，只因不具备主管机关要求的条件而无法办理，那么条件具备后或法院通过强制执行使之能办理所有权登记手续的，购房人也可以办理房屋所有权。
风险二：房屋质量没保障
因为在法院委托拍卖机构进行拍卖时，通常只是对明显的瑕疵进行简单描述，对于房屋存在的其他隐秘或暂时不能显现的质量问题都不会体现。因此，即便进行了现场查勘，也会存在相应的质量瑕疵风险。
一般来说，如果因为开发商资金链断裂延期交房，这种房屋经常会因为在施工时偷工减料，开发商使用的建筑材料以次充好，导致存在质量瑕疵。但因为这些房子还没有经过长期实际居住使用，因此无法发现隐蔽问题。并且这些问题很难通过诉讼解决。因为法院一般会认为，房屋原所有人在拍卖前只要告知拍卖公司房屋存在某种瑕疵情况，拍卖公司又将这一情况如实告知竞买人，并声明仅以房屋现状拍卖，就视为均已依法履行了瑕疵告知义务。竞买人对所竞买的物品负有谨慎的注意义务，应对拍卖标的物了解清楚后参与竞买，所以只要实际参与了，法院就会推定自愿接受这种现实，因此通常情况下，不会支持竞买人的诉求。
风险三：法律规定的执行回转
《民事诉讼法》规定“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”这一规定，就是我们所说的执行回转，法院错判后，可以依据该规定执行。
通俗地讲，“执行回转”即是在执行程序结束后，原据以执行的法律文书经过法定程序被撤销，以至于取得财产的一方当事人丧失了取得的合法依据，法院重新采取执行措施，将已经执行的财产退还给原被执行人，恢复到执行程序开始前的状态的情形。
如何对抗执行回转？我们认为，应该适用善意取得制度来与之相抗衡，法律基本的价值取向应当是保障交易安全，《物权法》设立了善意取得制度。出卖人或者为他人设立担保物权的人，是无权处分人，买受人及取得担保物权人是善意(不知情且无过失)的当事人时，则可善意取得房产的所有权或者担保物权。因此，为了保障交易安全，最大限度保护通过拍卖取得房产的当事人利益，法律应该赋予善意取得对抗执行回转的效力。同时，因错判遭受损失者，应该通过司法途径获得赔偿。
这种执行回转的情况虽然并不多见，但对竞拍人的损害却是巨大的。因为目前，在这种情况下没有明确的法律规定可以通过善意取得制度来进行救济，所以最现实的办法可能就是选择与相关当事人达成和解协议，做出一定让步了。
风险四：购房成本风险
这里面通常包含两方面，一是拍卖的房产不接受贷款，竞拍人必须一次性支付。二是实际购房成本加上拍卖佣金可能要高于相同户型、面积的房屋。与市场上的一般二手房交易不同，拍卖房的交易过程中涉及到两个重要费用，一是拍卖保证金，二是拍卖成交后需支付给拍卖公司的佣金。
其中保证金是竞拍人参与竞拍的“过路费”，竞拍人应在拍卖会举行前若干天将保证金打入专门账户，并凭借保证金收据到拍卖公司办理报名竞买手续。
拍卖成交后，竞拍人的保证金冲抵购房款，如未成交拍卖结束后将退还保证金。竞拍成功后，竞拍人除了要缴纳二手房交易中涉及的相关税费外，还要根据具体成交金额，支付给拍卖公司一定比例的佣金。佣金比例一般为房价总额的1%～5%之间。
另外，如果被拍卖房屋所占用的土地是划拨的土地使用权，那么，在拍得房屋后办理所有权证时，还必须补缴土地出让金。因此，在参与拍卖时，还必须留心土地使用权取得问题。
风险五：实际居住人拒绝搬离房屋
如果房屋有承租人或是存在恶意一房二卖的情况，在拍卖后也有可能会发生实际居住者拒绝搬走，进而引发新的诉讼。
这个风险一般是比较少见的，但在我们办理的案件中也曾经出现过。这种情况发生在有银行参与的房屋买卖的连环诉讼中，银行享有房屋的抵押权，通过法院直接拍卖使抵押权变现。但房屋租赁人由于租约未到，拒绝搬离房屋，这种情况下一般要等到租赁合同到期后实际入住人才搬离房屋。或者，房屋所有权人恶意将房屋卖给第二手购买人，由于第二手购买人已经支付了全部购房款，办理了入住手续，并对房屋进行装修，第二手购买人拒绝搬离。这种情况下，过往的判例一般是房主将全款退给二手购买人，拍卖人方可入住。
以上几点，是我们在日常办理与拍卖房产有关案件时，对经常出现的几种风险类型的总结。希望那些准备参与拍卖的购房人能够提前看看这篇文章，可能对大家有帮助。
综合起来看，参与法院组织的拍卖竞得房产的方式有利有弊，但具体来看是利大还是弊大，不仅是仁者见仁智者见智，更是一个在实际操作中具体案件具体分析的问题。
（作者供职于北京铭滔律师事务所）
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什么是竞买保证金_竞买保证金规定_竞买保证金的案例分析
什么是竞买保证金
　　竞买保证金是对竞买人可能出现的违约责任的救济行为，属于担保的范围，表现为竞买人支付一定数额的现金，作为参与竞买并遵守拍卖规则和各种竞买规定的担保。
　　《拍卖法》对于保证金的收取并未做出明确的规定，只是要求竞买人参与竞买应当办理竞买手续。但一些部门的文件要求参加竞买必须交纳竞买保证金。在实际操作中，拍卖企业也都要求竞买人缴纳竞买保证金，否则，将不能取得竞买资格。
竞买保证金规定
　　法律法规对竞买保证金有规定的，应该执行；没有规定的，可根据标的金额和市场行情合理设置。
　　(一)一些部门对收取竞买保证金的规定
　　1．《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十三条规定：“拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。
　　应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人。”
　　2．国土资源部《探矿权、采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》第十九条规定：“投标人、竞买人按照通知要求的时间和地点缴纳投标、竞买保证金后，方可参加探矿权、采矿权招标拍卖挂牌活动；逾期未缴纳的，视为放弃。”
　　3．国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条规定：招标拍卖挂牌公告应当包括“投标、竞买保证金”；第十条规定：竞买保证金的确定，应当由国土资源部门集体决策。
　　(二)拍卖企业自情确定竞买保证金的原则
　　法律法规或委托合同没有规定时拍卖企业可按以下原则酌情确定竞买保证金。
　　1．对于股权等市场价格变化快、波动幅度大的标的，可以将保证金数量定位于公告发布当日市场价格的10％～30％之间，股权数额大，股权所在公司经营状况稳定，公告日和拍卖日时间间隔短，则取低限；反之，尽量取上限。
　　2．对于房地产等市场价格相对稳定的标的，保证金定位于标的评估价值的5％～10％为宜。标的价值低，尽量取上限；标的价值高，则取下限。如果单一标的按下限收取保证金达到一百万以上，则以一百万元封顶为宜。
　　3．文物艺术品拍卖，由于竞买人对竞买标的的不确定性很难用比例确定，应该以竟买人一旦违约，须付出一定代价为宜。通常为10万元左右。个别单价极高的拍品，也可另行约定保证金数额。
　　4．对于汽车等小额标的，可收取3万～5万元不等的保证金；对于一般工艺品等低价拍品，可酌情收取千元甚至百元保证金。
　　(三)不收保证金的例外
　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十三条规定：申请执行人参加竞买的，可以不予收保证金。
　　价值不高的一般生活用品的拍卖也可以不收保证金，有的慈善义拍不收保证金。
竞买保证金的案例分析
案例1：竞买保证金转定金应有明确约定
　　某拍卖公司于日与委托人签订委托拍卖合同，以有保留价增价拍卖方式公开拍卖一座房产，房屋总建筑面积825平方米，底层营业用房110平方米，其余二至六层为办公用房。在拍卖前，委托方尚有120平方米办公用房正在出租，承租单位为3家，租赁期满之日为日，但是承租人均明确表示放弃优先购买权，并承诺在租赁合同到期时立即腾空所租房屋。因此，委托拍卖合同明确约定：拍卖成交并支付全部成交价款后即交付房屋所有权证，现房交付日期为日。拍卖人于10月10日在报纸上发布了拍卖公告。共有4名竞买人报名，分别领取了1号、6号、16号、20号竞买号牌，并与拍卖公司签订了竞买协议。竞买协议约定，每个竞买人按照拍卖规则的要求交纳竞买保证金10万元，如果在拍卖中有违反拍卖法或拍卖规则规定的行为，或者拍卖成交后未按照拍卖成交确认书的约定支付成交价款和拍卖佣金，则所交竞买保证金不予返还。
　　日拍卖会准时举办，所有竞买人都参加了竞买，起拍价100万元，加价幅度为1万元，经过多轮竞价，最后由16号竞买人常某以180万元竞得，并当场签订了拍卖成交确认书。拍卖成交后，买受人常某在规定’的期限之日前交清了全部成交价款和佣金。结清价款和佣金后，拍卖人将房屋所有权证移交给买受人，买受人出具收条表示收到，并向房产管理部门申请办理正式过户。
　　日原承租单位中有两家按时腾空搬出，尚有一家因故不能按时搬出，实际占用建筑面积约30平方米，拍卖人知情后立即派员协同委托方落实，委托方也以最积极的姿态加以处理，结果还是未能于日全部腾空。拍卖人主动与买受人协商，要求先行接手其他大部分现房，买受人拒绝接手，于日向人民法院提起诉讼，并将委托人列为第三人。原告常某称：拍卖人到期不能交付拍卖成交标的物已构成违约，应当双倍返还定金20万元，并承担全部诉讼费用。
　　人民法院于日开庭审理此案。委托人亲自出庭，帮助拍卖人阐明情况经过，并当庭告知买受人常某剩余30平方米办公楼已彻底腾空，请求法院当庭办理现房移交。原告继续拒绝接手现房，坚持要求被告拍卖公司双倍返还定金20万元。在审理此案的过程中，法院的审判人员之间产生两种截然不同的意见：一种意见认为不能全部腾空现房交割，买受人拒绝接手房产应视为拍卖人不能履约交付拍卖标的物，虽无明确定金，但保证金也可视做定金，被告拍卖公司应支付违约金20万元；另一种意见认为合同中并无关于定金的约定，在当事人没有明确约定的情况下，保证金不能自动转为定金。拍卖人在买受人付清价款及佣金后即移交房屋所有权证，买受人已提交房产管理部门办理正式过户，应视为交割完毕。涉及现房交付日期，其大部分已腾空，为控制实际损失，买受人应予以接管，实际损失由拍卖人给予赔偿，最多只能视做交割存在缺陷。
　　在法院的努力调解下，双方当事入和委托人最后达成了和解协议：拍卖公司同意支付买受人常某某实际损失费20000元；案件由原告撤诉，案件受理费由拍卖人承担。根据拍卖委托合同约定，造成交割纠纷的责任全部属委托方，委托方愿意承担全部责任。根据拍卖人“先行承担”原则，违约赔偿和诉讼费用先由拍卖公司支付，然后拍卖公司再向委托人追偿。
　　基本问题
　　◆竞买保证金是否是定金，竞买保证金在拍卖成交后能否自动转为定金?
　　要点提示
　　不能将竞买保证金当然地看做是定金。如果当事人没有明确约定。在拍卖成交后，竞买保证金也不能自动转为定金。根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等。但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，在合同一方违约时也不能自动适用定金法则。
　　分析点评
　　本案例涉及到的知识点是竞买保证金与定金的关系，以及竞买保证金转为定金的条件。
　　在拍卖实践中，当事人通常会约定在拍卖成交后将竞买保证金转为定金，适用担保法和合同法关于定金的规定。但是，由于对定金理解上的差异经常导致拍卖纠纷的产生，不少拍卖人在相关诉讼中也不能正确地利用定金罚则来维护自身的合法权益。为此，笔者认为有必要结合本案例对定金的一些基本知识进行简要介绍，同时对拍卖中的保证金与定金的关系予以说明。
　　1．定金的含义和分类。所谓定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，向对方给付的一定金钱或其他替代物。根据《担保法》第八十九条和《合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见，定金是担保方式中的一种。
　　定金依据担保目的不同可以区分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。为担保合同的订立而支付的定金为立约定金。这种定金在合同订立之前交付，目的是保证双方于将来签订正式合同。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金；收受定会的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”以担保合同的成立为目的而给付的定金为成约定金，以证明合同生效为目的而给付的定金为证约定金，即当事人约定合同的成立或者生效以定金的给付为要件。《解释》第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”以担保合同的解除为目的而支付的定金为解约定金。《解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”以担保合同的履行而支付的定金为违约定金(或履约定金)。实践中所称的定金罚则实际上就是关于违约定金的处罚规定。除非当事人另有约定，担保法规定的定金兼有证约定金与违约定金的性质。
　　2．定金的法律特征。担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金和留置。其中，保证属于人的担保；抵押、质押、留置属于物的担保；定金则是一种以金钱为主的物的担保。定金的法律特征主要表现在以下几方面：
　　(1)从合同的角度而言。第一，定金合同是从合同，除订约定金外，其他定金合同不可能独立存在，主合同的效力及于定金合同的效力；第二，定金合同是实践性合同，《担保法》第九十条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效”；第三，定金合同是要式合同，依据《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。”《担保法》第九十三条规定了定金的三种书面形式：单独订立的书面合同、具有约定定金性质的信函或传真等、主合同中的定金条款。定金不仅要求书面形式，而且必须在书面协议中写明“定金”字样或约定定金的性质，否则不作定金对待。最高人民法院《解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”这也正是在拍卖当事人没有明确约定的情况下，为什么拍卖中的保证金不能自动转为定金的主要理由。
　　(2)从债的担保角度看。第一，定金担保具有惩罚性，《担保法》第八十九条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，其中“无权要求返还定金”或“双倍返还定金”都是惩罚性质的具体体现；第二，提供定金担保的主体具有特定性，定金是由债务人自己为自己提供的担保。抵押、质押、留置等则可能是由第三人提供担保，而保证则必然由第三人提供担保；第三，定金担保的标的物具有独特性，定金既不完全是金钱担保，也不属于一般物的担保，而是主要以金钱为担保的一种担保方式；第四，定金担保具有最高额限制，《担保法》第九十一条对定金的最高数额做出了限制，即“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”，超过法定限额的，其超过部分无效；第五，定金担保功能具有双向性，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　3．定金的法律效力。根据《担保法》第八十条之规定，除非当事人另有约定，定金的效力主要表现在以下四个方面：
　　(1)当合同履行时，定金应当返还或者作为给付的一部分。由于设立定金的目的是担保合同的履行，一旦合同得以履行，定金存在的意义也就丧失了。故在合同履行完毕时，定金应予返还。若定金与应为给付的种类相同，则可以作为给付的一部分。
　　(2)当合同由于可归责于定金给付当事人的事由而陷入不能履行时，给付定金的一方无权要求返还定金。这是由于在此种场合下，给付定金的一方本应向对方当事人就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方当事人已约有定金，则守约方则可以占有定金作为损害赔偿，而不必就其因对方违约而蒙受的损失负举证责任。而且，除非当事人另有约定，守约方不能一再向给付定金的一方提出损害赔偿请求权。
　　(3)当合同由于可归责于收受定金当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的一方当事人应当双倍返还定金。在这种场合下，收受定金的一方当事人作为违约方，理应向给付定金的对方当事人负损害赔偿责任。由于作为违约方的定金收受方既应向定金给付方赔偿与定金数额相同的损失，又应向定金给付方返还其收受的定金，故作为违约方的定金收受方应向定金给付方双倍返还定金。
　　(4)当合同由于不可归责于双方当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的当事人应当返还定金。若双方当事人对于主合同的履行不能均无过失时，其双方当事人均应免责，故不发生损害赔偿的问题。而且，原定合同既然已经终止，则定金给付方的定金也就丧失了给付原因，定金收受方自应予以返还。
　　4．定金与订金的区别。“订金”与“定金”在日常生活中的含义一般说来是等同的，但从现行法律上说“订金”与“定金”的性质并不相同。“订金”属于预先支付的一部分价款，不具备担保的性质，而“定金”则具备担保的性质，并且有严格的设立条件。由于二者法律性质有别，因而在不履行约定时，法律处理上差异较大：对“定金”而言，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。然而对于“订金”而言，如果收取订金的一方不能履行约定，交付订金的一方只可要求返还订金而不能要求双倍返还。换言之，“定金”具备担保和惩罚性的法律效力，而“订金”则不具备担保和惩罚性法律效力。　　5．定金责任的构成要件。当事人承担定金责任至少应当具备以下两个要件：
　　(1)不履行合同。根据我国现行法律关于定金责任的规定，定金责任主要适用于不履行合同的行为。不履行应当包括全部不履行与部分不履行，但对于承担定金责任而言，只有当事人全部不履行或部分不履行行为已构成根本性违约的情况下才能适用定金罚则。如果一方出现非根本性的违约就适用定金罚则，给违约方强加沉重的经济负担，也不利于其继续履约，且与法律上诚实信用原则相悖。所以，只有在一方完全不履行或部分不履行合同的行为构成根本违约，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，缔约之目的不能达到，方可适用定金罚则。迟延履行一般不应适用定金罚则，迟延履行是一种消极的违约行为，且合同仍有可能继续履行，因而守约方不能要求违约方承担定金责任并直接解除合同。就本案例而言，即使在当事人约定将保证金转为定金的情况下，被告拍卖公司也不应当承担定金责任，因为拍卖公司已经履行完绝大部分合同义务，仅剩30平米未按时交付，这并不构成根本性的违约。因此，法庭审理中有人主张被告拍卖公司应当承担定金责任的意见是错误的。
　　(2)主观过错。由于定金责任具有很强的惩罚性，其适用的目的是对违约行为予以制裁从而担保合同的履行，所以一方具有过错是定金责任的适用要件。这一原则应体现于三个方面：第一，如果合同不能履行非因当事人过错而产生，则不能适用定金罚则；第二，因一方过错导致合同不能履行，违约方应承担定金责任；第三，如果双方均有过错导致合同不能履行，则均丧失了请求对方承担定金责任的权利，定金应返还。本案事实证明被告拍卖公司一直在积极的履行合同约定的义务，并非故意拒绝履行债务，也没有因为被告的原因而造成履行上的不能。被告拍卖公司主观上没有恶意违约，其行为是不适当履行，而非不履行。因此，假使本案当事人有关于保证金转定金的约定，拍卖公司也不应当承担定金责任。
　　6．定金与其他担保方式的区别。定金是一种责任形式，它本身具有担保合同履行的功能，但是与保证、抵押、质押和留置对债的担保仍然有着极大的区别，具体说来，主要有两个方面的区别：第一，二者在设立目的和担保客体上存在差别。设立保证、抵押、质押和留置是为了保证先行履行了义务的债权人实现债权；而设立定金则是为了督促双方履行合同，进行交易，从而使双方债权都能实现。前者是为了合同中的一方利益而考虑，而后者则是针对双方的债权考虑。第二，二者的担保效果不同。首先，从担保数额看，债权人可以要求债务人通过保证、抵押、质押、留置对合同所有金额担保，在债务人不履行到期债务时，债权人就可因此获得足额受偿，实现债权。而定金的数额约定根据法律的强制性规定不能超过合同总价款的20％，因此当一方不履行合同时，另一方不可能通过定金实现其全部债权。其次，再从担保所产生的权利来看，定金担保仅产生债权而不产生物权，而抵押、质押和留置是可以产生物权的特别担保。
　　7．定金与违约金及赔偿金的竞合。定金中的违约定金与违约金较为类似，是一种特殊的违约金。它们的相同之处是：都对合同中的违约行为具有惩罚性质；都具有担保合同履行的职能；二者的数额都是预先确定的；都是对违约的补救方式；当二者作为一种责任形式支付时，都是独立于履行行为之外的给付，即承担支付违约金责任和定金责任都不能代替合同的履行，不能当然地解除合同、免除债务，守约方仍然享有要求违约方履行合同的权利。违约金与定金的区别有两点：一是支付时间先后不同，定金先行给付，而违约金一般只在违约行为发生后才会给付，这一点正是定金的特殊性所在。二是适用范围不同，定金只针对不履行合同这一种违约形态适用，而违约金则可针对所有的违约形态适用。应当说，违约定金属于违约金的一种特殊形式，它具有预付违约金的性质。
　　定金与违约金竞合时，按照《合同法》第一百一十六条规定处理，即“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。定金与赔偿金竞合时如何处理，法律没有做出明确的规定，但从定金具有惩罚性质，而赔偿金仅具补偿性出发，在定金处罚已完全可以弥补守约方损失时，不应再适用赔偿金；而在定金处罚不足以弥补守约方损失时，应允许二者并用。对此，实践中及学术界都无大争论。
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