葉律按语：&&& 大型商业中心，在开发销售阶段，将商场分割为若干小块进行零散出售，产生了为数众多的小业主。同时开发商通过返租、包租等方式又从业主手中收回商铺一定期限的使用权，为整体经营利用创造条件。但在第一期租期届满后，对是否续租以及续租条件，众多小业主往往难以统一意见，商场实际经营方陷入被动甚至被迫关门歇业，产生纠纷。面对一部分业主要求收回商铺自用诉求，是否应支持法律争议甚大。这中间涉及诸多法律问题，如商铺的分割是否属于虚拟分割，对《物权法》第七十一条应如何理解，业主行使所有权的限制，何为权利滥用等。胡益蒙律师通过此文理顺其中的法律关系，因此此文具有极大的现实意义。&&& 还望有投资产权式商铺的朋友们，或者推荐有此类投资的朋友，仔细阅读此文，将给你带来不少的收获。&产权式商铺所有权行使限制法律问题探讨——兼析《物权法》第七十一条&内容提要：大型商业中心，在开发销售阶段，将商场分割为若干小块进行零散出售，产生了为数众多的小业主。同时开发商通过返租、包租等方式又从业主手中收回商铺一定期限的使用权，为整体经营利用创造条件。但在第一期租期届满后，对是否续租以及续租条件，众多小业主往往难以统一意见，商场实际经营方陷入被动甚至被迫关门歇业，产生纠纷。面对一部分业主要求收回商铺自用诉求，是否应支持法律争议甚大。这中间涉及诸多法律问题，如商铺的分割是否属于虚拟分割，对《物权法》第七十一条应如何理解，业主行使所有权的限制，何为权利滥用等。理顺其中的法律关系具有极大的现实意义。关键词：产权式商铺 虚拟分割 所有权限制 滥用权利 &前言江苏某市九龙商城是一家大型购物广场，坐落于繁华地段。2003年，为了顺利完成销售，开发商将物业分割为十几、二十几平方小铺位分别出售给众多业主，涉及业主约两千人之众。商铺与商铺之间并无明显物理区隔，但各业主均已取得相应铺位产权证。开发商在与业主签订《商品房买卖合同》时，均签订《委托出租协议》，约定将购买的商铺委托开发商出租，租期十年。之后，开发商将商场整体出租给某购物公司进行整体经营。2013年，租期届满后，部分业主对续期租金不满，在经过多伦谈判最终破裂的情况下，该部分业主坚决不愿继续出租，要求收回商铺。遂委托笔者以开发商和实际经营方为被告诉至法院，诉求被告将商铺腾空后返还原告等。诉讼期间，被告提供大量续租合同，以图证明有超过三分之二业主同意续租，原告的诉求损害了其他大部分商铺业主的合法权益，因此不同意返还。一审法院判决认为，九龙商城采取统一经营管理的模式是历史形成的,且经过了大部分业主的同意，原告要求被告返还其名下的商铺，显然与大多数业主的意见相左，此外原告名下的商铺系虚拟分割，在长期的统一经营模式下，已根据经营的需要重新布局，现原告要求归还其名下的商铺难以实现。根据民法的基本原则，权利人行使权利时必须合理、适当，不能滥用权利给其他权利人造成损害。遂根据《物权法》第七十一条之规定，判决驳回原告相应诉讼请求。原告不服提起上诉，二审判决认为原协议到期后，业主有权选择经营方式，且被告长期未按承诺支付租金，全体业主权利已经受到损害，原告诉请并不必然对其他业主的权利造成侵害，如以部分业主签订续租合同否认原告行使其专属部分的权利，则对原告的权利造成直接侵害，故本案并不适用《物权法》第七十一条之规定。遂改判撤销一审判决，支持原告诉请。据了解，类似纠纷在全国各地已经发生多起。与本案一审判决观点相似的法院不在少数。其中反映出的一些问题确实值得我们深思，笔者特就几个相关法律问题做一些探讨。&一、产权式商铺法律属性分析大型商业中心由于其体量大，整体销售可能性不大，因此普遍被分割零散出售，即在一个大楼内产生若干铺位。商场实行整体经营，并以物业公司或商场经营管理公司的名义承诺业主固定回报或保底回报。由此实现所有权和经营权分离。我们一般将这样的商铺称为产权式商铺。该些铺位在物理上并未明显区隔。在实际经营中，经营方出于经营需要，更有可能会将原有布局彻底打乱，使得众多小铺位在物理上合而为一，成为整体。以至于如前述案例一审判决所言，商铺被认定为系“虚拟分割”，何为虚拟分割未见具体规定，我们可以将其理解为不是实体上的物理分割。有观点认为，由于购房者只是认购了一定面积的商铺，商铺本身不具有独立使用的价值，购房者不关心自己的商铺产权本身，仅仅关心商铺投入的回报。产权成为了“虚拟”的收益权属。但在我国目前的法律规定下，笔者对此不能赞同。不应以所谓“虚拟分割”或“虚拟产权”歪曲商铺权属的完整性。之所以认为商铺产权理应存在实体上的分割。一个关键性事实是，相当部分这类商铺是已经或可以办理明确的产权证的，例如前述案例中商铺。根据《房屋登记办法》等相关规定，房屋分户测绘、确定四至坐落和面积是登记发证的前提条件。由此可以推定房屋的权属界限实际上是清楚的，各部分之间虽然没有分割的墙体，但通过地面埋设或利用房屋的构造，有固定的界址点，每部分房屋的位置、面积都能具体确定。建设部于1997年以（97）建房产字第019号文件明确规定：对已建成的商业、办公或其他楼宇分割出售的，如有明确的权属范围和具体的权属界限，不同于搞变相集资的“一平方米”产权出售，应视为正常的房产交易。可以凭购房合同及其他有关文书办理产权登记手续，并在《房屋所有权证》中的测绘图件上对权属界限准确反映。因此，在商铺已经分户测绘或业主已经取得产权证的情况下，就不应认为属于“虚拟分割”。否则开发商当初无法分别定价销售，产权部门也不可能为商铺颁发独立的产权证。当然，目前我国对分割销售产权式商场虽然法律、法规没有禁止，现行房地产权属登记规定对产权式商铺的登记确权问题也没有明确的表述，实践中对产权式商铺这种新型房地产形态的登记主要由各地探索实行。一些城市给予确权发证，有些城市则不予登记。对于未能登记的商铺在法律上是否认定为按份共有，按照共有的法律规定执行与否另当别论。笔者想要强调的是，对于已经分割办理产权登记的商铺，如果再以所谓虚拟分割另眼看待，则明显于理法不通。笔者认为，所有权和经营权分离，并不必然表示产权的虚拟化。所有权在其中应该仍处于绝对支配地位。所谓产权成为了“虚拟”的收益权属的说法并无法律依据，至少在我国目前的法律框架下应该是如此。综上，产权式商铺所有权应具备所有权的全部特性。《物权法》第三十九条规定的所有权占有、使用、收益和处分的四项权利，商铺业主同样应该完整享有。当商铺所有权圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，业主同样有权主张包括排除妨碍、返还原物在内的物权请求权。&二、对《物权法》第七十一条关于行使权利限制部分如何理解和应用。1、所有权行使的法律限制《物权法》第七十一条规定：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。陈华彬教授认为，这是《物权法》关于专有所有权的规定涉及专有部分的相互关系方面仅有的条款，《物权法》在专有部分的相互关系的规定上是存在漏洞的。其甚至认为“不得损害其他业主的合法权益”仅仅只是普通的宣示性的无害条款[1]。对于该条款的解释，目前确实所见不多，也难有详论。因此，我认为从所有权行使限制方面理论与实务入手加以分析似乎为合理的路径。我们一般认为所有权是绝对权，具有排他性和永久性、是最全面的物权。罗马法上有“凡行使权利者，无论对于何人，皆非不法”的法谚。近代民法确立了所有权绝对原则。但19世纪末以来，所有权绝对思想已经不能适应社会变迁和国家转型需要，个人主义的所有权观念日渐式微，所有权社会化思想逐渐抬头。[2]现代法律已不允许财产所有人可以恣意行使其所有权。正所谓凡权利皆应受限制，无不受限制的权利。[3]对所有权的法律限制，包括私法上的限制和公法上的限制。私法上对所有权的限制包括私法规范限制所有权的行使和依相邻关系对所有权限制，遵循“禁止权利滥用”、“诚实信用”等原则。公法上对所有权的限制大多以保障国家公共利益、社会共同生活利益，或者保全自然生态和文化资产为目的。最突出的是国家基于公共利益的需要对土地或者其他财产进行征收或征用。&&& 对所有权行使中的限制，我国现有法律规定主要表现在如下几个方面：（1）相邻关系，主要是《物权法》第七章规定的内容。不动产权利人行使权利不得损害相邻的不动产人的利益，但是对于相邻的不动产权利人行使权利要提供必要的便利，并且要容忍来自相邻不动产权利人轻微的伤害。（2）在自卫和紧急避险的情况下，可能损害他人的财产，但如果进行自卫和紧急避险的人没有过错，则不承担赔偿责任。我们国家民法通则第一百二十九条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。（3）对行使处分权的限制。对于特定的物，从物关系国计民生、文化价值或者是国防安全的理由可能限制物的流通，或者是通常的禁止、限制的出口。比如我国的《文物保护法》也规定，具有重要的历史、艺术、科学价值的文物除非国务院批准运往国外展览的以外，一律禁止出境。（4）征收征用。物权法第四十二条和第四十四条规定了国家为了公共利益的目的，可以征收集体、单位、个人的土地及其他不动产，因抢险救灾等紧急需要可以征用单位、个人的不动产或者动产。（5）没收财产。没收财产多发生在当事人有违法犯罪的情况，国家对其财产予以没收，直接剥夺其所有权。论到对《物权法》第七十一条的权利行使限制规定，全国人大常委会法制工作委员会在其编撰的《物权法释义》中有如下一段释文：“业主的专有部分是建筑物的重要组成部分，但与共有部分不可分离，例如没有电梯、楼道、走廊，业主不可能出入自己的居室、经营性用房等专有部分；没有水箱，水、电等管线，业主无法使用自己的居室、经营性用房等专有部分。因此，建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性，故业主对专有部分行使所有权应受到一定限制。对此，本条规定，业主行使专有部分所有权时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。例如，业主对专有部分装修时，不得拆除房屋内的承重墙，不得在专有部分内储藏、存放易燃易爆等危险物品，危及整个建筑物的安全，损害其他业主的合法权益。”[4]国外法律在这方面也有很多规定，例如《德国住宅所有权法》第十三条第一项规定，各住宅所有权人于不违反法律或第三人权利的范围内，得自由处理特别所有权内的建筑物部分，如予以居住、使用、租赁或以其他方式予以利用，并排除他人之干涉。专有所有权的行使须受以下限制：(1)保护建筑物的使用目的；(2)保护建筑物的基础、结构、牢固及安全；(3)保护建筑物美学上的外观；(4)保护其他住宅所有权人的安全、安静及住宅环境秩序；(5)维护善良风俗、习惯及住宅居民的作息和名誉。《瑞士民法典》第七百一十二条第二款第二项规定，区分所有权人有自由管理、利用并装饰自己房间的权利，但不得妨碍其他区分所有人行使相同的权利，并不得以任何方式破坏建筑物的公用设施，或影响其使用及外观。综上，我们可以看出，所有权行使的限制，普遍是针对所有权人在物的使用中的约束，因为一般只有物的使用才有可能与其他专有权人发生某种联系。对于其他三项全能（占有、收益、处分）除非法律有明确规定，否则不应强制约束甚至剥夺。同理，《物权法》对专有部分的使用限制，同样应体现在对其利用不得损害建筑物整体或其他专有部分的安全、不得危害共同的生活秩序等方面，对专有部分的所有权的限制不能随意扩大。[5]&2、对《物权法》第七十一条做过宽泛解释，可能存在的法律冲突。（1）、《物权法》第三条规定了平等保护原则，非但国有、集体、私人之间的物权需要平等保护。各主体对相同的物权具有同等的权利。如果以保护一部分业主合法权益为名，却行践踏另一部分业主合法利益之实，并不符合平等保护原则。而且《物权法》第七十一条所述“不得损害其他业主的合法权益”，是一种法律的普遍要求和权益保护规定。其中既然包括大部分业主合法权益，自然也应包括小部分业主合法权益。看不出优先保护大部分业主权益，小部分业主在行使物权权利必须迁就于“少数服从多数”规则之意。（2）、《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。在原有租赁期限已经届满情况下，对是否续租，以及续租条件等均应该由双方通过自愿平等协商的方式来确定。如果以损害其他业主合法权益为由强制双方续租，等于强迫在双方之间形成一份租赁合同，并强制代为确定了合同主要内容，显然有违合同意思自治原则。（3）、租赁关系属于因合同行为形成的债权关系。而业主的商铺所有权属于物权，物权具有支配力和优先力，债权人不得妨害物权人行使对物支配权，否则构成侵权行为。如果以损害其他业主利益为由，驳回物权请求权，与“物权优于债权”的理论相悖。&三、所有权行使中的权利滥用问题民法领域权利的行使与义务的履行都应当遵循诚实信用原则，并从诚实信用原则派生出禁止权利滥用原则。一切私权的行使必须依诚实信用方法为之，而不得违反公共利益或以损害他人为主要目的，否则将构成权利滥用而被禁止。关于权利滥用的标准法律并无明确规定，学者曾尝试将权利滥用的情形类型化，认为以下六种情形应认定为权利滥用：（1）恶意损害他人的滥用行为；（2）违背权利目的的滥用行为；（3）于己无益的滥用行为；（4）损害大于所得利益的滥用行为；（5）与引起信用相违背的滥用行为；（6）损害超过忍受限度的滥用行为。[6]也有学者认为，是否构成权利滥用，应从主客观两个方面加以考察。就主观方面而言，权利人的主观目的主要是为了损害他人。判断是否以损害他人为主要目的，应以社会一般观念认定。从客观上看，权利人的行为产生损人不利己的后果，或者权利人的行为损人很多，利己很少的，可以认定为滥用权利。[7]实际中通常以比较利益与损害的方法作为判断标准，认为“倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受之损失甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释”。[8]具体到前述案例中，对业主收回商铺是否构成权利滥用，笔者持否定态度，理由为：若从业主收回商铺的后果来分析，我们所担忧的或许是少数业主收回商铺将造成商场无法继续整体经营，并最终损害大部分业主的利益。然而这种担忧恐怕是多余的。其一，关于业主所得利益与他人所遭受实际利益关系问题其实很难明确界定。一般来说业主要求收回商铺必定是认为自己如果不这么做将在某些方面遭受利益损失。属经权衡后的个体理性举动，主观上应在于追求利己，而非损人。正如案例中部分业主因为经多次协商最终无法接受过低续约租金，才选择诉求收回商铺，否则就代表自己必须被迫接受期待租金利益受损。只是对于这种损失有些人选择委曲求全，有些人选择不妥协。委曲求全不代表利益最大化，不妥协或许反而也是对整体利益的有效维护。笔者认为，对于这种类似因为价格原因造成的纠纷，除非有证据证明一方存在恶意，否则应该按照市场规律依法解决。法律不应强人所难，不应勉强维护扭曲的交易，否则非但损害了维权业主的利益，实际上最终也无法保障沉默的大多数人的利益；其二，商铺收回后在使用和管理方式上可能与整体经营冲突，造成其他经营方损失，看起来这确实是一个问题，但我认为这完全是商铺收回后使用中可能发生的情况，而且在区分建筑物专有和共有部分的使用问题上，《物权法》、《物业管理条例》、最高院司法解释、地方规定甚至业主公约等均已经有明确的规定可予以约束。届时若真的发生相应纠纷，相应被侵害方完全可以另案起诉寻求救济。无需在一个案件中解决所有未知问题，并以此为由限制业主行使合法物权请求权。&四、建议通过立法彻底实现所有权与经营权分离前述案例最终虽以业主胜诉告终，但问题并未完全得到解决。由于执行中分割难度较大，众业主对收回商铺态度不一，对后续经营方针意见无法统一，业主委员会又因为权责不明陷入瘫痪，商业体长期处于空置纷争状态。导致经营方陷入明显经济困难、业主没有租金收入，当地政府非但丧失了税收，还增加了维稳成本。相信这种结果是各方所不愿共见的。也是我们需要深思之处。我认为，究其原因在于我们未能建立一套有效的规则，来梳理产权式商铺这种特殊商业体业主之间以及业主与经营方之间的权利义务关系。那么，我们应该建立一种怎么样的规则？在市场经济环境下，优化资源配置、鼓励交易、提升效率、活跃经济应该是制定法律的重要价值导向之一。这也是我国在经济新常态下，供给侧结构性改革在应有之意。而市场交易活动最主要的博弈方式就是谈判。所以我们应该要考虑的是，如何在资源得到优化配置的情况下更好促进谈判成交。按照法律经济学中的“科斯定理”，当交易成本为零时，无论产权在法律上如何安排，私人谈判都会导致资源最优配置；当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于产权的安排。[9]降低交易成本会“润滑”谈判。法律的一个重要目标就是通过降低交易成本促进私人谈判顺利进行。法律完成这项目标的重要途径是定义简单且清晰的产权。谈判在产权清晰简单时比复杂模糊时更容易。[10]因此，我们需要尽早把产权式商铺区分专有权的内涵明确化，把《物权法》第七十一条权利限制部分适用范围明确化。鉴于产权式商铺的特殊性正在于所有权与经营权分离，而目前法律规定对此明显存在盲区。所以应通过法律规定彻底实现所有权与经营权分离。例如可以明确规定业主专有权中与整体经营相关的占有、使用权利必须让渡出来，业主不得脱离整体经营自行其是，实施产权证券化。同时，为了实现业主个体利益与整体利益的统一，应该赋予相应业主大会、业主委员会更全面的职能，构建类似于股份公司的权利架构和规则。通过明细产权，明确各方权利义务，息纷止讼，促进产业发展。而在目前的法律框架下，我认为对于没有办理产权登记且没有分户测绘定位的商铺，可以按照按份共有法律关系进行处理。[11]而对于已经取得独立产权证或已经完成分户测绘定位的商铺，建议应该支持业主完整行使其占有、使用、收益、处分权利。不应以损害其他业主利益为由阻碍所有权人正当行使物权请求权。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& （作者：胡益蒙）&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 作者单位：浙江品嘉律师事务所&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&[1]陈华彬：《业主的建筑物区分所有权：学者草案的立场与中国&物权法&的规定》，载《物权法名家讲座》，中国社会科学出版社，2008年4月第1版，第209页[2]孙宪忠：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社，2008年6月第1版，第192页[3]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001年版，第548页。[4]全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年3月1日[5]曹慧：《产权式商铺业主能否要求自主经营》，载《山东审判》，2015年第1期[6]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第268页。[7]王效贤、刘海亮：《物权法：总则与所有权制度》，知识产权出版社，2005年11月第1版，第183-184页。[8]王泽鉴：《民法物权1：通则.所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第157页。[9] [美]罗伯特.考特，托马斯.尤伦：《法和经济学》（史晋川董雪兵等译），格致出版社.上海三联书店.上海人民出版社，2012年9月第6版，第77页[10]同9，第84页[11]李晨毅：《虚拟产权式商铺物权属性分析》，人民法院报，2013年11月20日，第7版葉律箴言(gh_ded8aa08f4d9)　
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