不法原因给付与侵占罪（下）
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不法原因给付与侵占罪（下）
不法原因给付与侵占罪（下）王钢悄悄法律人按：很喜欢王钢的文章风格，比较接地气，本公号曾经推送过王钢的关于盗窃罪与诈骗罪区分的文章，大家普遍觉得解决了很多疑难问题。这篇文章解决侵占罪问题。强烈推荐各位认真静下心来研读。（接上篇）　　(四)不法原因给付与没收制度　　我国《行政处罚法》8条、《治安管理处罚法》11条以及《刑法》59条、第64条等诸多公法条文都规定，对于违禁品以及违法所得或供犯罪所用的财物应当予以没收。在司法实务中，不法原因给付的标的物往往也属于被依法没收的对象，因此有见解认为，鉴于公法上的没收制度，在民事法律中探讨不法原因给付的法律后果并无必要。本文对此持相反见解。笼统地否定不法原因给付制度相对没收制度的独立价值，并不妥当：　　首先，在学理上，没收制度与不法原因给付制度泾渭分明，二者所处理的问题并不相同。没收制度是通过行政措施或者刑罚手段实现对社会的保护和对行为人的处罚，其涉及的是国家与公民之间的关系；而不法原因给付制度所欲解决的首要问题却是，在发生不法原因给付时，如何分配给付者与受领人之间的财产利益，其涉及的是公民与公民的关系。虽然如前文所述，不法原因给付制度的意旨在于预防不法给付行为，但这种预防也仍然是通过调整给付者与受领人的财产权益来实现的，与公法中的没收制度存在显著差别。因此，在具体案件中，给付者是否由于构成不法原因给付不得请求受领人返还所受之利益，与国家机关能否依据没收制度对给付标的物予以没收，是需要分开探讨的两个不同问题。　　其次，就没收违法所得而言，公法规范往往承认，被害人合法的民事权利应当优先于国家没收措施获得保障。我国《治安处罚法》第11条第2款和《刑法》64条均明文规定，对被害人的合法财产，应当返还。因此，国家机关是否能够没收违法所得，没收之后是否应当上缴国库，往往还是需要先考虑民事法律中的财产关系。在涉及不法原因给付时也同样如此。例如，行贿人因受国家工作人员勒索而给予其财物且未获不正当利益的，虽然构成不法原因给付，但因不法原因仅在国家工作人员一方，仍然可以请求返还所交付的财物。此时行贿人对相应财物享有合法的民事请求权，国家机关不应认其为受贿违法所得而直接收归国有。　　再次，在涉及违禁品或供犯罪所用的财物时，国家没收措施往往并不受制于民事财产权利的归属。然而，即便是应当收归国库的违禁品、犯罪工具以及组成犯罪行为之物，对其的所有权与其他民事法律权利也并非自始归于国家。相反，只有当国家合法有效地将其没收或者至少做出了有效的没收决定时，才能认为由国家取得了对这些财物的所有权和其他民事权利。因此，在这些场合中，也仍然有必要借助不法原因给付等民事法律制度厘清对相关财物的民事权利关系，如此才能妥善处理在国家介入之前就相关财物产生的民事纠纷与刑事案件。例如，将毒品卖给他人，收取毒资之后又使用暴力将毒品强行取回，或者将自己的船只出借给他人用于走私，收取租金后，在租期届满之前又擅自将船只偷回的，虽然毒品和船只作为违禁品与犯罪工具事后无疑应当由国家没收，但行为人是否构成抢劫罪与盗窃罪，却仍然取决于行为时民事法律对财产权利关系的判断，这就又必须考虑不法原因给付的法律后果如何。由此可见，此时仍然无法以没收制度代替对不法原因给付的考察。　　最后，不法原因给付中的“不法”范围较为宽泛，并不必然以违反行政法律法规或者刑法规范为前提。因此，很多不法原因给付案件其实并不涉及没收的问题。当不法原因仅在于违反善良风俗时尤其如此。例如，有妇之夫甲为维持与情妇乙的不正当性关系将自己的房产赠与乙并登记过户，虽然甲的房产赠与属于不法原因给付，但若认为此时国家机关可以没收房产，恐怕是难以接受的。　　(五)小结　　综上所述，不法原因给付原则上导致给付者不得基于不当得利返还请求权或所有物返还请求权要求受领人返还所受之财产，但并不排除给付者的侵权损害赔偿请求权。部分情形中，应当对不法原因给付制度进行目的性限缩，例外地允许给付者请求返还所给付之利益。在不法原因仅存于受领人一方以及排除给付者的返还请求权反而不利于实现法律规范之目的时，尤其如此。不法原因给付的这种民事法律后果并不受公法没收制度的影响。　　四、不法原因给付与侵占罪　　在上文确定了民法中不法原因给付的成立条件及其法律后果之后，就可以进而探讨不法原因给付对于刑法中认定财产犯罪的影响。鉴于刑法学界对不法原因给付的讨论集中在侵占罪，本文也主要考察不法原因给付与侵占罪的关系。　　(一)不法原因给付与不法原因委托　　刑法理论在考察不法原因给付是否以及如何影响侵占罪的成立时，首先遇到的问题是，是否应当区分不法原因给付与不法原因委托。本文对此予以肯定回答。前文对于给付概念的探讨已经表明，不法原因“给付”要求给付者有意识、有目的地增加受领人财产，只有在给付者意图使受领人终局性地获得财产时，才能构成给付。由于对给付的认定受到这种终局性标准的限制，“给付”与“委托”是应当彼此区分开来的概念。德国诸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因给付，不能导致排除委托人返还请求权的法律后果。基于法秩序统一性原则，民事法律对于不法原因给付与不法原因委托的这种区别对待也应当被贯彻在刑事法律中，因此，不法原因给付与不法原因委托完全可能对财产犯罪的认定造成不同的影响。　　相反，部分日本学者却否定不法原因给付与不法原因委托的区分。日本民法学者往往在认定“给付”时对其中的终局性标准进行较为宽松的理解，认为只要受领人无需借助对方当事人或法院的进一步协助即可确定地获取利益时，便应当肯定给付者已经赋予受领人以事实上的终局性利益，并进而承认给付行为。据此，在委托或寄托财物的场合，由于委托人使得受托人事实上享有了支配委托物的可能性，同样应该认为委托人已经将委托物给予了受托人。因此，委托与给付并无差别，不法原因委托与不法原因给付的区分也没有存在的余地。例如，道垣内弘人教授即率直地指出，认为委托不是给付的思考方法不可能成为日本民法学的主流见解。佐伯仁志教授也认为，区分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。　　在本文看来，即便日本民法学界不对不法原因给付与不法原因委托加以区分，也并不意味着在我国亦必须如此。事实上，不法原因给付与不法原因委托对于不法状态的形成有着不同影响，民事法律完全有理由对之区别对待。在不法原因给付的场合，给付行为已经现实地造成了不法状态，此时民事法律为了预防将来可能发生的不法给付才特别认定，即便受领人违背约定不为对待给付，原则上也不允许给付者请求返还所给付的利益。然而，在不法原因委托的场合(如给付者出于不法原因请求受托人将财物转交给受领人)，当前的给付行为尚未完成，此时认可给付者对受托人的返还请求权有助于抑制进一步的不法，防止不法状态的形成。如若此时也和不法原因给付时一样否定给付者的返还请求权，则意味着即便受托人将委托物交予受领人，给付者也不得加以阻止。这未免是法秩序自己促成了给付行为的实施与不法状态的出现。由此可见，区分不法原因给付与不法原因委托，在前者场合原则上否定给付者的返还请求权而在后者场合对之予以肯定，其实都是为了有效实现民事法律预防不法状态形成的规范目的，并无内在矛盾。　　据此，即便从民事法律的角度看来，区分对待不法原因给付与不法原因委托也确有其合理性。在认定刑事犯罪时重视二者间的区别，更是坚持法秩序统一性的必然结果。当然，部分刑法学者认为，即便民法中不区分不法原因给付与不法原因委托，刑法中也应当对之加以区分，从而实现对委托人财产权利的保护。这种见解就其结论而言无疑是正确的，但是，如果正确理解不法原因给付制度，其实刑法与民法在这一问题上并无难以协调之处。　　(二)侵占罪的认定　　与不法原因给付和不法原因委托相关的侵占案件大多体现为，给付者基于不法原因将财物交予受领人或受托人，后者在取得对财物的占有后，违背给付者的意志对之加以支配和处分。因此，这里首要的问题是，能否依据《刑法》270条第1款的规定认定受领人或受托人构成委托物侵占。　　1.法益与“财物”　　如前文所述，认定不法原因给付虽然要求给付者给予受领人财产，但其中“财产”的范围却非常宽泛，不仅涵括有体财物，也可以包括无体的财产性利益在内。由此便产生了受领人或受托人在将给付者所给付或托付的无体财产性利益非法据为己有时，是否可能构成侵占罪的问题。刑法学界传统上认为，侵占罪是侵犯所有权的犯罪。由于所有权在民法上属于物权，原则上只能针对有体物创设或取得，因此，我国学界与司法实务经常也将侵占罪的行为对象限定于有体物(及部分无体物)，而将财产性利益排除在外。德国《刑法》第246条甚至明文将侵占罪的对象规定为他人“可移动的物”。如若坚持这种立场，但凡在给付或托付无体财产性利益的场合，均无成立侵占罪的可能。　　本文对此持不同见解。德国刑法中将侵占罪的对象限定为有体物并不会造成严重的刑罚漏洞，然而，考虑到两国刑事立法的区别，如果认为我国刑法中的侵占罪也只能针对有体物成立，便会在许多案件中导致难以接受的结论。例如，甲欲出资入股有限责任公司，但又不愿出面担任股东，于是与乙约定，由甲出资并享有投资收益，但以乙的名义持股。乙在持股一段时间之后，心起犯意，擅自与丙串通将股份低价出卖给丙。该案只涉及对股权的转让，并不关乎有体财物。如若依据德国法律，乙虽不能构成侵占罪，但却可以构成德国《刑法》第266条背信罪。因为其违背对甲的财产照管义务造成了甲的财产损失。然而，我国刑法中却并不存在类似的构成要件。同时，乙作为显名股东，相应股份处于其实际支配与控制之下，其出卖股份的行为难以构成盗窃罪，又由于其在出卖股份时并未对甲或丙进行欺骗，也不可能成立诈骗罪。如若再认为乙不能构成侵占罪，恐怕就只能得出其无罪的结论。这显然难以接受。事实上，本案中甲作为实际出资的隐名股东才是真正的股份所有人，显名股东乙将自己支配下的股份出卖，正是将自己占有的他人股份据为己有(使第三人所有)，从而符合侵占罪“将代为保管的他人财物非法占为己有”的基本结构。因此，认定侵占罪构成要件中的“财物”也包括无体财产性利益，并进而肯定乙就甲的股权成立侵占罪才是妥当的结论。　　如此理解侵占罪中的“财物”概念不仅有利于解决实际案件，也并不违反现行法律规定与刑法原则。与此相应，侵占罪的法益就并不限于所有权，而是还包括其他物权和股权、债权等财产性权利。当然，由于侵占罪的成立以行为人占有了相关财物为前提，实际上也仍然只有那些能够在事实上或法律上予以实力支配、控制的无体财产性利益才能成为侵占罪的行为对象。特别是当相应的财产利益附着于外在有形的物质载体，或者须依据权利凭证或身份证件才能加以支配和处分时，应当将其视为侵占罪的保护法益与可能的行为对象。其中较为典型的有例如股权、银行存款、有价票证等。基于这种立场，在给付人基于不法原因交予受领人或受托人无体财产性利益，而受领人或受托人却将其非法占为己有时，不能当然地否定构成侵占罪的可能性。　　2.“他人”财物　　不论是有体财物还是无体财产性利益，侵占罪都只能针对“他人”财物成立。本文认为，这里的“他人”财物是指为他人所有的财物或者实质上应由他人享有的财产性利益。　　(1)他人所有的财物。“他人”财物首先是指他人所有，也即他人对之享有所有权的财物。司法判例和刑法学界对此鲜有异议。对于侵占案件中相关财物所有权之归属的判断，本文认为应当以民事法律为准。如此才能贯彻法秩序统一性原则，坚持刑法财产犯罪对民事法律规范的从属性。由此出发，在不法原因委托的场合，委托人并无向受托人转移委托物所有权的意思，故受托人不能取得委托物所有权。在不法原因给付的情形中，依我国民事法律，给付标的物的所有权也不能发生变动：首先，如若给付者只是将对标的物的使用、收益权给予受领人(如租借犯罪工具的情形)，后者自然不能取得标的物的所有权。其次，即便给付者意图将给付标的物的所有权转移给受领人，由于我国民法不采物权无因性原则，二者间债权行为的无效也同样致使给付标的物的所有权无法有效转移。因此，不论是在不法原因委托还是不法原因给付的场合，受托人和受领人都不能成为标的物的所有权人，若其将标的物据为己有，则均有成立侵占罪的可能。虽然我国论者经常基于国家所有权说得出相同结论，但本文不采此说。因为如前文所述，即便不法原因委托或给付物事后应当由国家机关没收，这也并不意味着国家自始对这些财物享有所有权。　　有疑问的是，在基于不法原因委托或给付现金时，是否仍然应当在与民法相同的意义上理解对现金的所有权。部分论者主张，在涉及现金侵占时，刑法对所有权的判断与民法并不一致。因为民法对于货币所有权的认定采取“占有即所有”原则，如果严格依据民法的判断，就会导致将他人委托保管或遗失之现金非法占为己有的行为人原则上无法构成侵占罪。此时只有脱离民法对于货币所有权的界定，在刑法上认为原所有权人依然享有对现金的所有权，并进而认定行为人成立侵占罪，才是妥当的方案。对于这种“刑法所有权说”，本文难以认同。该说力求妥善处理现金侵占案件的努力固然值得赞许，但其对民事法律如何认定货币所有权这一问题却存在误解。实际上，“占有即所有”作为认定货币所有权的基本原则，只能适用于当事人将货币价值置于流通领域的场合，因为唯有如此才能实现货币的流通机能并确保交易便捷与安全。相反，若货币未被置于流通领域，而仅仅是出于限定用途被寄托于保管人，则并无保障货币流通与交易安全的必要，保管人不能取得相应货币的所有权。如果能够依此正确把握民事法律对货币所有权的认定，便大体上可以在坚持民法所有权概念的前提下妥善解决侵占现金的案件。对此，可以从以下几点加以说明：　　首先，“占有即所有”原则并不适用于以特定形态存在的货币，例如纪念币、作为收藏品的货币、特定号码的货币以及封装的货币(封金)等。这些特殊货币的价值并不在于其流通性，因此其实际上与特定物无异。委托人将这些特殊货币托付给受托人保管或转交他人时，受托人不能取得其所有权。与此相应，受托人将这些特殊形态的货币非法据为己有的，构成侵占罪。　　其次，“占有即所有”原则中的“占有”，仅指民法意义上的直接或间接占有，而非刑法意义上的占有。但凡在受托人基于雇佣、家务、营业等从属关系依他人指示对现金行使事实上之管领与支配的场合，都应当认定其只是占有辅助者，并未在民法意义上占有现金，也不能获得现金的所有权。至于这种从属关系的产生是基于私法还是公法，是基于契约还是法律，其存续是长期还是临时，则在所不问。例如，雇主委托雇员将现金转交给客户，即便其并未对相应现金以特殊方式加以封装，也不能认为雇员占有现金并取得了对现金的所有权。因为此时雇员只是雇主的占有辅助者，雇主才是现金的占有者。如若雇员将应当转交的现金非法据为己有，自当构成侵占罪。同理，公司会计、银行柜员、商店收银员、国家机关职员等也并未在民法意义上占有或所有其依业务或职务经手的单位现金。不仅如此，即便受托人在民法意义上占有了现金，也未必可以依据“占有即所有”原则肯定其对现金的所有权。当相应的现金有特定用途，受托人不得擅自处分时，民法学说也同样可能否定“占有即所有”原则的适用。因为此时委托人并非意图使受托人取得现金的流通价值。据此，监护人、法人代表、合伙执行人、信托财产受托人、破产清算人等为他人利益占有的、不直接用于流通交换的现金，也并不归其所有。当这些受托人将相应现金非法据为己有时，亦应以侵占罪对之予以处罚。　　再次，即使受托人将特定用途的现金与自己所有的现金进行混合，委托人也并不因此丧失对现金的所有权。鉴于现金的高度可替代性，民法中通过区分主物与从物确定混合物所有权的基本原则此时并无意义。故而应当认为，混合之后的现金由委托人与受托人按混合时的价值比例共同所有。若受托人此时超出自己的份额违反委托人意志对现金加以处分，同样是将自己占有的他人财物非法据为己有，构成侵占罪。　　最后，如果委托人允许受托人自由支配所托付的现金，只要求受托人日后返还或者向他人给付相同金额的现金即可，民法认为委托人使受托人获得了相应现金的流通价值，向其转移了所有权。同理，在借贷关系中，即便借款合同约定借款人不得随意处分所借钱款，只能将之用于特定目的，借款人也由于可以支配和使用借款而获得对借款的所有权。此时受托人或借款人再处分现金的，由于并不涉及他人财物，不能构成侵占罪。例如，储户在向银行存款时，也将存入货币的所有权转移给了银行，银行对相应货币加以使用的，自然不存在侵占的问题。　　由此可见，民事法律对于货币所有权的认定并非毫无保留地贯彻“占有即所有”原则，因此，即便在现金侵占案件中，也不必偏离民法对所有权的认定。在基于不法原因委托或给付现金的场合，同样应该依据上述几点判断现金所有权是否转移。例如，王某到沿海某地购买走私的淫秽光盘，因当地治安不好，为防止被抢，便在看货前将5万元货款暂时寄存在亲戚甲某家，并告知甲某是购买淫秽光盘专款，切勿动用。两天后王某再找甲某取款购买淫秽光盘时，甲某却拒不交还货款。本案中，王某将5万元货款托付与甲某保管并嘱咐切勿动用，显然未将相应货币置于流通领域，应当认为其仍然保有货款所有权。同时，其也未将货款终局性地转移给甲某，不因不法原因给付而不能请求返还，故甲某应构成侵占罪。相反，若乙借给丙50万资助其从事毒品交易，则丙已经获得对资金的所有权。即便其将此资金挪作他用，也不能成立侵占罪。　　(2)他人享有的财产性利益。如前文所述，在我国刑法中，无体财产性利益也可以成为侵占罪的行为对象。由于民法中的所有权原则上只能针对有体物成立，对无体财产性利益并无严格意义上的所有权可言，故而侵占罪中所谓的“他人”财物，也不能局限于他人享有所有权的财物，而是应当包括实质上应由他人享有的财产性利益在内。例如，私营企业主甲为隐瞒营业收入少缴所得税，将100万营业所得汇入朋友乙在银行开设的专用资金账户，请乙代为保管。若乙随后持银行卡和密码将100万取出用于自己消费，应当认其构成侵占罪。虽然甲出于逃避缴税义务的不法目的将营业所得汇入乙的账户，从而使乙取得了对价值100万财产的事实性支配，但是，从实质上来看，这100万财产仍然应当由甲享有。甲只是委托乙对这些财产加以保管，并未终局性地将其转移给乙，故不构成不法原因给付，其在民法上仍然享有对这些财产的返还请求权。乙擅自将这些财产用于个人消费，同样是将自己占有的他人财物非法据为己有，符合侵占罪的构成要件。　　3.代为保管　　认定委托物侵占要求行为人必须是将“代为保管”的他人财物非法占为己有。我国学者指出，侵占罪意义上的“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对相应财物具有事实上或法律上的支配力。对此，刑法学界与司法实务多采较为宽松的理解。这里的委托关系并　　不要求行为人与被害人之间存在对于财物的保管协议，也不要求委托人必须是出于寄托、保管财物的目的使行为人取得了对相关财物的支配和控制。相反，只要委托人相信行为人会依据其意思或者为维护其利益而管理或处分财物，而且也正是基于这种信赖使行为人取得了对财物的占有，就可以认定相应财物是由行为人代为保管。在行为人表示将按照符合委托人意志的特定用途对财物加以使用或者事后将返还财物，并因此获准占有财物的场合，即是如此。据此，行为人所租借的、为他人管理或储存的、或者通过保留所有权所购得的财物均属于代为保管的财物。至于这种委托关系存续时间的长短，其是明示还是默示地成立，委托保管的是权利人本人还是依其利益行事的第三人，则均非所问。　　然而，争议恰恰在于，基于不法原因给付或委托的财物，是否也能被认定为是行为人代为保管的财物？我国有论者认为，侵占罪旨在保护合法的财产所有权和合法的委托信任关系，由于在不法原因给付或委托的场合，给付者与受领人或受托人之间的委托信任关系并不合法，因此，基于不法原因而给付或委托的财物不能成为侵占罪的对象。本文对此持不同见解。　　首先，我国刑法中的侵占罪被规定在刑法分则第五章财产犯罪中，其本质在于损害权利人的财产，而不在于违背委托信任关系。侵占行为的基本结构是行为人将自己占有的他人财物非法据为己有，至于这里的财物究竟是出于何种原因处于行为人的占有之下，对于侵占行为的不法程度并无影响。所谓“代为保管”毋宁只是行为人获得对财物占有的一种情形而已，该构成要件要素的主要目的在于将委托物与遗忘物、埋藏物相区分，并不具有奠定不法内涵的实质意义。事实上，我国《刑法》270条也并未像德国《刑法》第246条一样，将侵占委托物规定为侵占罪的加重构成要件。换言之，依据我国刑法，当行为人侵占遗忘物等并非基于委托信任关系获取的财物时，其行为的不法程度与侵占委托物毫无差别。这也表明，委托信任关系并不是我国侵占罪所保护的对象。　　其次，退而言之，即便认定侵占罪同时兼顾对委托信任关系的保护，将不法原因委托或给付物非法据为己有的，也同样可能成立侵占罪。例如，德国《刑法》第246条第2款将侵占委托物规定为侵占罪的加重情形从而实现对委托信任关系的保障，但德国司法判例和学界多数见解均认为，侵占不法原因委托物的，亦构成委托物侵占。在不法原因委托(以及部分不法原因给付)的场合，当事人之间的委托关系固然因违反法律或公序良俗而无效，但这种委托关系的无效也只是意味着行为人应当将据此占有的财物返还给委托人，而并不意味着其理所当然地获取了对相应财物加以处分的权利。据此，在被害人委托行为人购买赃物并向其交付现金，而行为人却将现金据为己有的场合，德国联邦最高法院正确地认定行为人构成侵占委托物。这种结论与民事法律之间并无冲突，也不应被理解为刑法通过侵占罪迫使行为人完成受托的非法事务。因为此时行为人之所以构成侵占罪，并不是由于其违背约定没有完成非法的受托事项，而是由于其虽不办理委托事务，但却将应当返还给委托人的财物非法占为己有。　　4.“非法”占为己有　　根据我国《刑法》270条的规定，只有当行为人实施了侵占行为即将他人财物“非法占为己有”时，才能构成侵占罪。在应当如何认定“占为己有”的问题上，侵占不法原因委托或给付物与侵占普通财物并无不同，本文不再赘述。与本文主旨直接相关的问题是，当行为人将基于不法原因委托或给付而占有的他人财物据为己有时，能否认定其是将相应财物“非法”占为己有。这里主要需要考虑两个问题，其一为民事请求权的意义，其二为对高度流通之种类物的保护。　　(1)民事请求权。基于法秩序统一性原则，对于非法占为己有中的“非法”这一构成要件要素，也应当依据民事法律规范进行客观的判断。若行为人对于相应财物享有从民事法律上看来正当的、无障碍的请求权，自然不能认定其“非法”将他人财物据为己有。相反，如果被害人对相应财物享有请求权，原则上就可以认定行为人属于“非法”占为己有，若同时还满足侵占罪的其他成立要件(例如他人财物)，即应肯定侵占罪的成立。这种结论也应当贯彻在侵占不法原因委托或给付物的场合。至于相应财物事后是否应当被国家机关没收，则并不影响此处的认定。因为如前文所述，公法没收规范与民事法律对于财产权益的归属是不同的问题。　　出于这种基本立场，在不法原因委托的场合，如前文所述，委托人并无向受托人转移委托物所有权的意思，委托物所有权不发生转移。又由于不法原因委托不同于不法原因给付，委托人仍然对委托物享有返还请求权，故而，若受托人擅自将委托物据为己有，应当肯定其是非法占有他人财物，构成侵占罪。例如，丙需要船只用于走私毒品，甲遂托付乙将自己的船只转交给丙，然而乙却擅自将甲的船只出售的，应认定乙就船只构成侵占罪。同理，意图行贿的甲请求中介人乙将自己的古董转交给国家工作人员，乙却将古董据为己有的，也同样应当认定乙就古董构成侵占罪。在委托现金的案件中，如若可以认定现金所有权并未依“占有即所有”原则发生转移，便也应当得出相同的结论。例如，张某为谋取县粮食局局长的职位，欲向县委书记赵某行贿。于是找到与赵某关系密切的李某，委托其将20万现金转交给赵某。李某向赵某行贿时，被赵某拒绝，李某遂将15万元据为己有，仅返还张某5万元。本案中，只要张某事实上以某种形式使20万现金在一定程度上得以特定化(例如以万元为单位用扎钞纸捆好)，就不宜认为李某取得了对现金的所有权。又由于张某并非意图将现金终局性地转移给李某，不能以不法原因给付为由否定其返还请求权，因此，应当肯定李某构成侵占罪。　　在不法原因给付的场合，问题就较为复杂。鉴于我国民事法律不采物权无因性原则，即便给　　付者意图将标的物所有权转移给受领人，后者也由于双方之间的债权行为无效而无法成为标的物的所有人。换言之，此时标的物的所有权仍然属于给付者(或原所有权人)。然而，与不法原因委托不同的是，基于民事法律中的不法原因给付制度，给付者原则上不得再依据所有物返还请求权或不当得利返还请求权请求受领人返还所给付之利益。据此，给付者虽然名义上仍然对给付标的物享有所有权，但在民法上却无法再实现相应的财产权益。问题是，若受领人擅自将给付标的物据为己有，是否还能构成侵占罪？部分日本司法判例和日本学者对此加以肯定，我国台湾以及大陆地区亦均有论者持相同立场。依此见解，尽管给付者并无返还请求权，但其具有所有权，因此，受领人毕竟是将“他人”财物占为己有，应当依侵占罪对之予以处罚。　　本文对此持相反观点。在给付者由于不法原因给付而丧失对财物返还请求权的场合，即便应当认为其仍是所有权人，其所给付的财物也不应再受刑法保护。首先，民事法律通过排除不法给付者的返还请求权，已经实质性地否定了对其财产权益的保障。此时不法给付者空有所有权人之名，却无法再享受所有权之实益。由民事法律观之，无论受领人如何处置相应财物，给付者均已无从干涉。既然如此，刑法也就没有必要再对这种仅具有形式意义的“所有权”加以救济。否则未免造成侵占罪保护法益的形式化、空洞化，从而违背侵占罪侵犯财产法益的本质。其次，不法原因给付之所以会造成上述民事法律后果，并非法秩序疏漏所致，也并非民法规范力有不逮，而是民事法律为了实现对不法给付行为的一般预防有意为之。换言之，民事法律正是刻意通过不法原因给付制度例外地否定不法给付者的返还请求权，致使其无法再享有相应财产权益，从而增加不法给付的经济风险，以期尽可能地遏制不法给付行为。倘若此时刑法却“挺身而出”对不法给付者的财产利益予以保护，就无异于帮助其规避民事法律所欲强加的风险，显然与不法原因给付制度的规范目的背道而驰。因此，在受领人擅自将不法给付的财物据为己有时，应当认定其行为与民事法律规范并无冲突，不能构成对他人财物的“非法”占有，从而否定侵占罪的成立。例如，甲与乙订立包养合同，约定甲向乙给付手机等财物，乙则为甲提供妻子服务并为甲生育小孩。若乙收受财物后拒绝履行合同义务，甲也不得请求乙返还相关财物，因此，即便乙将这些财物据为己有，也不能构成侵占罪。　　然而，需要注意的是，如若认为在不法原因给付的场合受领人一概不能构成侵占罪，却又过于笼统。前文对不法原因给付之民事法律后果的分析表明，不法原因给付虽然原则上导致给付者无法行使所有物返还请求权或不当得利返还请求权，但在部分场合下，给付者却并不丧失对所给付之财物的民事权利。这里主要涉及三种情形：　　首先，若给付者并未将财物本身，而只是将对其的使用、收益权给予受领人(例如租借的场合)，则给付者并无转移所有权的意思，标的物所有权仍然属于给付者。由于此时的不法原因给付仅限于对标的物的使用和收益，给付者仍然可以在约定期限届满之后或者(在租借犯罪工具时)甚至随时要求受领人返还标的物，因此，若受领人将标的物据为己有，同样是将他人财物非法占为己有，构成侵占罪。这种情形与上述不法原因委托的场合并无本质差异。例如，甲将自己的船只出租给乙用于走私毒品，乙却将船只变卖的，应当认定乙成立侵占罪。　　其次，如前文所述，不法原因给付虽然原则上排除给付者的所有物返还请求权和不当得利返还请求权，但却并不妨碍其侵权损害赔偿请求权。因此，在给付者因受受领人欺骗而为不法原因给付时，仍然可以基于侵权责任要求受领人返还所给付之财物。正是由于给付者享有民事上的返还请求权，受领人若将骗取的财物占为己有，仍然有成立侵占罪的余地。当然，此时受领人往往已经因欺骗行为构成诈骗罪，即便认定其再成立侵占罪，也应当评价为不可罚的事后行为，最终对其仅以诈骗罪论处。例如，国家工作人员甲谎称可以利用职务上的便利为乙谋取非法利益，乙信以为真将自己的汽车作为贿赂赠与甲，甲随后将汽车出售。依我国民法，汽车所有权并不发生移转，同时，乙虽构成不法原因给付，但却可以依据侵权责任要求甲返还汽车，故而甲将汽车出售的行为仍然是将自己占有的他人财物非法据为己有，应当构成侵占罪。只是甲骗取汽车就已经构成诈骗罪(与受贿罪)，随后的侵占属于不可罚的事后行为，不再单独作为犯罪处理。　　最后，前文已经论及，在部分场合中，应当对不法原因给付制度进行目的性限缩，例外地肯定不法给付者仍然享有所有物返还请求权或不当得利返还请求权。传销活动与债务负担等情形即是如此。因此，在这些情形下，若受领人擅自将所受之财物据为己有，也同样可能因为非法占有了他人财物而构成侵占罪。例如，传销组织的下线成员将自己的私家车交付给上线成员作为加入组织的“资格费”，上线成员将汽车贩卖的，如若不存在犯罪故意或违法性认识方面的问题，也应当肯定上线成员构成侵占罪。　　需要指出的是，本文此处对于“非法”占为己有的认定虽然均以有体财物为例，但其基本原则也同样适用于涉及无体财产性利益的场合。尽管对于无体财产性利益并无严格意义上的所有权可言，但民事法律对于其移转是否有效、给付者是否可以请求返还等问题也有着与有体财物类似的判断，这种判断也会影响对刑事犯罪的认定。例如，将巨款汇入国家工作人员账户用于行贿的，由于构成不法原因给付不得请求返还，即便国家工作人员将这些汇款用于个人消费也不成立侵占罪。篇幅所限，这里不再对各种情形逐一展开论述。　　(2)高度流通性的种类物。在认定行为人是否将他人财物“非法”占为己有时，还应当注意特定物与种类物的差别。对于特定物，按照上文所述原则处理即可。然而，在种类物的场合，对于“非法”占有的认定便有所不同。因为种类物就其性质而言，能够被认为与同种类的任何其他物相等同，故可以被同种类的任何其他物所替代。正是基于种类物的这种可替代性，民事法律并不强调对其个性的保障，即便是在权利人请求义务人返还的场合，民法学界也经常认为并无返还原物之必要。在涉及(不以特定形态存在的)货币等高度流通性的特殊种类物时，尤其如此。例如，甲乙订立买卖合同，甲向乙交付商品，乙向甲支付100张百元现钞作为货款。后来双方撤销合同，乙虽然可以要求甲返还1万元货款，但却无权要求甲返还当初的100张百元现钞。由此可见，此时民法所保障的并不是作为有体物的货币本身，而是相应货币所承载的、与其面值相当的经济价值。　　认定对现金等具有高度流通性之种类物的侵占时，刑法必须顾及民事法律的这种立场。如前文所述，即使货币不以特定形态存在，受托人在特定场合下也并不享有所委托之货币的所有权。然而，这并不意味着只要受托人擅自处分这些货币就应当构成侵占罪。相反，鉴于货币的高度可替代性，只要此时受托人具有随时偿还的能力与意愿，维持了委托人应得的货币价值，就难以认为其造成了委托人实质性的财产损失。由于委托人原本就无法要求受托人返还所委托的货币本身，受托人对于货币的这种处分也并未损害委托人的民事权利。因此，不宜认定受托人是将他人财物“非法”占为己有。只有当受托人欠缺偿还能力或意愿时，才能认为其对所保管之货币的处分有损委托人的权益，从而构成侵占罪。在涉及不法原因委托的案件中也同样如此。　　(三)赃物处分与侵占罪　　日本刑法学者经常将赃物处分作为侵占罪的特殊问题加以讨论，由于该问题同时也与不法原因给付和不法原因委托相关，我国刑法学者往往也视其为不法原因给付的特殊情形。在本文看来，对赃物处分应当区分为两种情形予以探讨：行为人侵吞受托赃物的场合以及行为人侵吞销赃款物的场合。前文所确立的有关不法原因给付以及侵占罪认定的基本原则也同样适用于赃物处分的案件。　　1.侵吞赃物　　所谓侵吞赃物的情形是指，受委托窝藏或代为销售赃物的行为人将赃物占为己有。例如，盗窃犯甲(本犯)将从被害人(原所有权人)处窃得的笔记本电脑委托给乙(行为人)窝藏或代为销售，知晓全部情况的乙在取得对笔记本电脑的占有之后心起犯意，将其据为己有。此时行为人是否能够就赃物构成侵占罪，就是学界所争议的问题。本文对此予以肯定回答。因为此时原所有权人仍然对赃物享有所有权，而且也能够基于所有物返还请求权要求行为人返还赃物。虽然行为人取得对赃物的占有并不符合所有权人意志，二者间并无委托信任关系，但是，根据我国《刑法》270条第2款的规定，对遗忘物予以侵占的，同样构成侵占罪。对于“遗忘物”的范围，我国学界目前多采扩张解释，认为任何非出于占有人或所有人之本意，偶然失去占有的财物，均属于遗忘物。据此，行为人所占有的赃物相对于原所有权人而言正是后者享有所有权的遗忘物。行为人将其据为己有，也应当被认定为侵占遗忘物从而构成侵占罪。　　当然，肯定行为人构成侵占罪并不意味着其不能再成立其他犯罪。根据我国《刑法》312条的规定，行为人明知是犯罪所得之赃物而予以窝藏、转移或代为销售的，应当构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。该罪在刑法体系中属于妨害司法罪，其所保护之法益不局限于被害人的财产利益，而是也包括正常的司法活动在内。因此，若行为人在实施侵占行为之前就已经因窝藏赃物符合了该罪构成要件，而后又起意侵占赃物的，应当对之以第312条赃物犯罪与第270条侵占罪数罪并罚。　　2.侵吞销赃款物　　所谓侵吞销赃款物的情形是指，受本犯委托代为销售赃物的行为人在将赃物销售之后，又将销赃所得货款或作为对价取得的财物全部或部分地据为己有。例如，盗窃犯甲(本犯)将从被害人(原所有权人)处窃得的笔记本电脑委托给乙(行为人)代为销售，知晓全部情况的乙在将笔记本电脑卖给丙(买受人)之后心起犯意，将销售所得1万元占为己有。在本文看来，此时行为人不论是在与原所有权人还是在与本犯的关系上，都无法成立侵占罪。对于销赃所得款物，赃物原所有权人并不取得所有权，其只能基于侵权责任或不当得利请求权要求行为人赔偿损失或返还销赃所获利益。同时，本犯也不对销赃款物享有任何民事权利。其既不能基于所有权，也不能基于委托合同或侵权责任请求行为人向自己交付销赃所得款物。因为其并非销赃款物的所有权人，其与行为人之间的委托合同依民事法律无效，而且其对赃物本身也并无权利可言。本犯虽然损失了对赃物的无权占有，但却无法以不当得利为由请求行为人返还销赃款物。因为依据不当得利的构成要件，只有当一方当事人的损失是因另一方当事人获得利益所造成时，才能肯定前者可以要求后者返还所受利益。然而，销赃款物却是赃物交换价值的体现，并非无权占有的对价利益，故而行为人的获利(销赃款物)与本犯损失(无权占有)之间并无因果关联。由此可见，对于销赃所得款物，原所有权人和本犯均不取得所有权，本犯对销赃款物亦不享有其他任何民事法律上的请求权。既然如此，行为人将销赃款物据为己有的，也就不能相对原所有权人或本犯构成侵占罪。当然，在特定情况下，行为人仍然可能在与买受人的关系上构成侵占罪(如买受人委托行为人将货款转交给本犯，行为人却将之据为己有)。此时的判断标准与前述不法原因委托或给付的场合相同，这里不再赘述。此外，行为人若构成《刑法》312条赃物犯罪或对善意买受人构成诈骗罪，也应当受到相应处罚。　　(四)结论　　综上所述，在考察不法原因给付与侵占罪成立之关系时，应当区分不法原因给付与不法原因委托，并根据民事法律有关所有权和其他财产权利的认定来界定行为人是否将“他人”财物“非法”占为己有。鉴于我国民法不采物权无因性原则，在不法原因给付与委托的场合，给付物与委托物的所有权原则上均不发生转移，其相对行为人而言仍属“他人”财物。又由于侵占罪中的“代为保管”不必基于合法的委托信赖关系，且不法原因委托并不排除委托人或原权利人的返还请求权，因此，行为人将不法原因委托物据为己有的，正是将自己“代为保管”的他人财物“非法”占为己有，从而构成侵占罪。相反，由于不法原因给付制度原则上排除不法给付者的返还请求权，行为人将所给付财物据为己有的，并不违反民事法律规范，不能成立侵占罪。当然，在不法原因给付仅限于对财物的使用、收益权以及应当对不法原因给付制度加以目的性限缩，例外地肯定给付者的返还请求权时，仍有认定行为人构成侵占罪的余地。在涉及货币侵占以及赃物侵占的案件中，也同样应当依据民事法律规范考察行为人是否构成侵占罪。受委托窝藏或代为销售赃物的行为人将赃物占为己有的，构成侵占罪。但是，若其将销赃所得款物占为己有，则不能相对于本犯或原所有权人构成侵占罪，只在与买受人的关系上存在成立侵占罪的可能。　　(责任编辑：江溯)　　【注释】 *清华大学法学院讲师。本文是国家社科基金重点项目“加快推进反腐败国家立法研究”(项目编号：14AZD139)阶段性成果，司法部国家法治与法学理论研究项目(项目编号：14SFB50015)阶段性成果。本文写作得益于与清华大学法学院张明楷教授、程啸教授、耿林副教授以及龙俊博士的多次讨论，此处谨向各位老师致以诚挚的谢意。文责自负。&　　例如刘明祥：“论侵吞不法原因给付物”,《法商研究》2001年第2期；童伟华：“日本刑法中‘不法原因给付与侵占’述评”,《环球法律评论》2009年第6期；王昭武：“日本刑法中侵占盗窃赃物或销赃所获价款的行为与侵占罪”,《山东警察学院学报》2005年第4期；王骏：“不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心”,《法学论坛》2013年第3期；李齐广、谢雨：“论刑法中的不法原因给付与侵占罪”,《政治与法律》2010年第5期；陈灿平：“谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题”,《法学》2008年第4期。&　　近年来的相关民事判例有譬如：盐城市中院(2015)盐民再终字第00024号判决(赌资借贷)；中山市中院(2014)中中法民二终字第598号判决(非法经营)；南京市中院(2014)宁民终字第2305号判决(出借信用卡)；无锡市中院(2014)锡民终字第0464号判决(干扰招生秩序)；余姚市法院(2014)甬余商初字第497号判决(赌博债务)；泰兴市法院(2014)泰河民初字第0596号判决(包养关系)；徐州市铜山区法院(2013)铜民初字第02368号判决(非法建筑)等。&　　我国民法学者近年来对不法原因给付相对系统的论述，参见刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013年版，页373-384；陈华彬：《债法各论》，中国法制出版社2014年版，页298-304。&　　　出处:《中外法学》2016年第4期
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