浅析无权代理人对相对人承担民事责任的根据
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浅析无权代理人对相对人承担民事责任的根据
　　（一）无权代理人对相对人承担民事责任根据的相关学说
　　1、契约当事人说。该说认为无权代理人为契约当事人，应受签订契约的效力约束。因此无权代理人对相对人的民事责任的根据是违约责任。
　　2、侵权责任说。该说以萨维尼为代表。违约责任的构成要件包括主观和客观两个方面，客观条件是指违反合同或者合同不履行的事实；主观条件是债务人对于合同不履行有过错，即违约行为和过错是违约责任的一般构成要件。由于违约责任存在的前提是双方当事人之间的合同关系，因此违约责任制度保护的是当事人因合同所产生的利益。此说则认为在无权代理的情况下，无权代理人与相对人之间不存在任何契约关系，无权代理人不负契约上的责任。故确定无权代理人民事责任，可以适用契约外的责任原则，即将无权代理人对善意相对人所为的无权代理行为认定为侵权行为，由行为人负侵权赔偿责任。
　　3、缔约过失责任说。缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创。1861年耶林在其主编的《耶林民法学理论年刊》第4卷发表了题为“缔约上的过失--契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文，阐述了一个极为重要的概念。在侵权行为与契约法之间找到了另一种责任根据，即缔约过失责任制度所保护和救济的不是一般侵权行为保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。由于侵权责任说不利于保护善意第三人的利益，因而耶林采用缔约上的过失原则来解释无权代理人对相对人的责任，以扩大责任的范围。该说认为缔约过失责任是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以必须找出发生这些积极义务的根据。无权代理人正是违反了在订立合同是因诚实信用所发生的附随义务而发生的责任，因此是积极的告知相关事情的义务，故而为缔约过失责任。
　　4、默示担保责任说。这种学说以巴赫为代表。该说认为，无权代理人为代理行为时，除有明显的反对意思表示外，其与相对人间常有担保相对人不因此而受损害的默示契约。按巴赫的观点，代理人为代理行为时，存在两个层次的意图：第一层次的意图是代理人为被代理人为法律行为，使该法律行为之效果直接及于被代理人；第二层次的意图是如果该法律行为对被代理人不能发生法律效力，则由行为人自己依法律行为的内容而负责。默示担保责任说扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人的目的，因为无权代理人有无过错均应承担责任。
　　5、特别责任说。又称法定责任说。该说认为，无权代理人的责任系由法律直接规定产生的，不以无权代理人的过错为成立要件，亦非因为无权代理人违反了默示担保义务，当是一种特别责任。这种责任的承担不以无权代理人的故意、过失为要件，属于一种无过失责任。由此可见，即使无权代理人不知其无权代理，或者被欺骗、胁迫进行无权代理，同样要承担民事责任。这种学说被称为新派，先为德国所采纳，后德国民法典、日本民法典、瑞士债务法等都做了规定；而其他学说被称为旧派，为法国民法典及奥地利民法典所采用，法典中没有做明文规定，而是适用于债的不履行或侵权行为的规定。
　　（二）笔者对以上学说的评议及观点
　　违约责任的基础是存在有效的合同，而无权代理人与相对人之间的合同效力待定，当被相对人拒绝追认时合同无效，或相对人之行使撤销权使之归于无效，因此不存在有效合同。既然他们之间不存在合法、有效的合同，则根本谈不上无权代理人的违约责任。同时，违约责任违反的民事义务是合同义务，而无权代理人与相对人之间所订立的合同内容并未涉及确定代理人是否享有代理权，因此他们之间不存在违反合同义务的事项。基于上述理由契约当事人说不能做为无权代理人对相对人民事责任的根据，该说的漏洞非常明显。
　　侵权责任的责任基础是法律的规定，不体现当事人的意思自治，且违反的民事义务是法定义务，基于此，该学说有利于保护相对的合法利益，这也是该说存在的原因之处，但此说的缺点在于不足以完全保护善意第三人的利益。因为按照这种学说，无权代理人仅就代理权的存在和范围以恶意的方法欺骗相对人时才产生无权代理人的责任，即以过错为一般情况，无过错为特殊情况，其责任范围也只以消极利益为限，而不包括积极利益。然而无权代理的责任也存在过失的情况，该学说将无权代理人民事责任限于非常狭窄的范围之内，不能适应客观情况的要求，不能完全保护善意第三人的利益。因此笔者也不赞同用该学说来作为无权代理人承担民事责任的基础。
　　按照耶林的观点，就从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务的范畴，缔约当事人于契约缔结之际或准备缔约的过程中，对于相对人负有与契约有效缔结时相同的注意义务。如果缔约当事人未尽到此种契约缔结上的注意义务，致使契约不能成立的，该当事人应赔偿相对人因信赖其契约有效成立而产生的损害。无权代理人在缔约时，即应注意到自己有无代理权及能否得到本人的承认。如果行为人本无代理权，又未得到本人的同意，则显然无权代理人有过失，自己应负责。这种学说将无权代理人责任的范围扩大到无权代理人有过失的场合，这为当时的许多学者所支持。但依本人看来缔约过失责任学说仍不足以适应交易安全及保护善意第三人的需要。同时，无权代理人系以被代理人的名义订立契约的，无权代理人与第三人之间不存在任何契约关系，因而也就谈不上缔约过失责任，这是该说致命的缺点所在。因此用缔约过失责任来解释无权代理人对相对人的民事责任也是不妥的。
　　默示担保责任说也存在一些缺陷：一是当被代理人不受代理行为约束时使无权代理人成为该法律行为的当事人而享有权利和承担义务，是与代理制度的旨意相悖的；二是代理行为的主体应为被代理人与相对人，而担保契约的主体为代理人与相对人，故将以代理人自己作为当事人而与相对人所缔结的担保契约，包含于以他人名义并以为他人的意思所为的代理行为中，显然不妥。为补救这一缺点，有的学者修正了默示担保责任说。主张无权代理行为虽系以被代理人名义为之，但无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立的担保被代理人应受其代理行为拘束的附随契约。默示担保责任说曾为德国帝国法院所采用。在英国法中亦以默示担保责任说来认定无权代理人的民事责任。在1857年的“考伦”一案中，被告（代理人）在未经授权的情况下，声称自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一块耕地出租给原告（第三人）。法院认为，被告应当对原告承担责任，因为被告已经默示保证自己拥有出租耕地的代理权限，并认为，被告向原告承担的损害赔偿包括原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而承担的各种费用。法院在该判例中责令代理人承担责任的理论基础就是代理权限默示保证义务。依笔者看来，该说在我国并没有相关的立法和实践依据，如果在我国引用此说的话会给司法实践活动带来不便，因为我国是大陆法系国家，判例在我国不是法律渊源，没有法律效力，且立法上没有该说的立法规定，在实践中引用此说来解决无权代理人对相对人民事责任问题则会造成司法混乱的现象，不利于我国法治社会的建设。
　　再深入分析可知，默示担保责任说相对于侵权责任说和缔约过失责任说，扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人利益的目的，但是这种学说中的担保契约的存在系出于学者们的拟制，而非客观的存在。将无权代理人的责任建立在拟制的基础上，当然不太妥当。但是，这种学说不以无权代理人是否有过错来认定其责任，则具有合理的因素。学者们基于这一合理因素创立了特别责任说。目前，特别责任说已成为通说。
　　综上所述,本人也赞成特别责任这一学说。该说的责任基础是法律的规定，违反的民事义务也是法定义务，且责任的构成是以无过错为基础的，这样看来运用该说来解释无权代理人对相对人的民事责任则可以彻底地、完全地保护善意第三人的利益，同时可以看到该说在立法上也是存在根据的。《德国民法典》第179条第⑴款规定：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得令代理人履行或赔偿损害。”《日本民法典》第117条第⑴款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”我国台湾民法典及判例亦采取特别责任说。从我国民法通则的规定来看，我国民法对于无权代理人责任采取的是特别责任说。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”显然这种特别责任是不以无权代理人的过错为成立要件的，是无权代理人违反法律规定的没有代理权不得以他人名义从事代理行为的义务的当然结果。因此该说在我国在理论上和立法上都有根据，并表明特别责任说更有利于明确无权代理人责任的性质，保护善意第三人的利益。基于此在我国适用该说来确定无权代理人的责任性质更有利于司法实践活动和我国的法制建设，更符合我国的具体情况。
北安市人民法院
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但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同
所谓&善意&，这里是指合同的相对人在签订合同之时并不知道或者也不可能知道对方是限制民事行为能力人。倘若相对人明知对方是限制民事行为能力人而仍然与对方签订合同，那么相对人就没有撤销合同的权利。
&&&&&&& 3．相对人作出撤销的意思表示时、应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。
&&&&&&& 第四十八条&&& 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
&&&&&&& 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
&&&&&&& 【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。
&&&&&&& 所谓无权代理合同，就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：（l）根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。（2）超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如，甲委托乙购买电视机300台，但是乙擅自与他人签订了购买500台电视机的合同，这就是超越代理权而签订的合同。（3）代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。
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电大职业技能实训平台答案 题目：行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效;法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，即使相对人知道或者应当知道其超越权限，该代表行为依然有效。[A]对[B]不对 【 收集整理了电大职业技能实训的大部分习题请使用功能查找相应习题】
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无权代理人签订的合同效力
　　第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。　　【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。　　所谓无权代理合同，就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：(l)根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。(2)超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如，甲委托乙购买电视机300台，但是乙擅自与他人签订了购买500台电视机的合同，这就是超越代理权而签订的合同。(3)代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。　　对于无权代理人以被代理人名义与他人签订的合同，本法规定的是一种效力待定的合同。将无代理权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：(1)无权代理人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权代理而签订的合同对本人可能是有利的;(2)从本质上讲无权代理行为也具有某些代理的特性，如无权代理人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认;(3)无权代理合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。　　本条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本条的追认，是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出，如果仅向无代理权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被代理人作出追认，因无权代理所订立的合同就从成立时起产生法律效力。追认权是被代理人的一项权利，被代理人既有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被代理人明确地表示拒绝追认，那么因无权代理而签订的合同就不能对被代理人产生法律效力，因此而产生的责任就应该由行为人自己承担。　　与本章第四十七条的第二款一样，本条的第二款也规定了合同的相对人享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件：(l)要求被代理人在一定的期限内作出答复，本条第二款规定的期限为1个月;(2)催告应当以明示的方式作出。(3)催告的意思必须是向被代理人作出。根据本条的规定，如果被代理人在催告后一个月内未作表示的，则视为拒绝追认。因无权代理而订立的合同在本人追认之前，处于效力待定状态，为了保护合同相对人的利益，本条还规定，合同的相对人还享有撤销权。这里的撤销权，是指相对人在被代理人未追认合同之前，可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使必须满足以下条件：(l)必须在被代理人作出追认之前作出，如果被代理人已经对合同作出追认了，那么合同产生了效力，合同相对人就不能撤销其意思表示了。(2)相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的，也即是，相对人在订立时，并不知道对方是无权代理人。如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同，那么相对人就无权撤销其意思表示。(3)撤销应当以通知的方式作出。
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