股东竞业限制应当注意的几个法律问题
股东竞业限制应当注意的几个法律问题
&上海世昌律师事务所
竞业禁止即禁止相同或相似业务的经营，系法律或当事人之间约定对特定主体的劳动就业权的约束。而劳动就业权是《宪法》所赋予的基本人权，任何人均不得非法剥夺，除非法律另有特别规定或权利人主动放弃权利行使外。
对于法定竞业禁止义务，我国法律只针对公司董事和高级管理人员以及合伙企业的合伙人。《公司法》149条规定“董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。”《合伙企业法》32条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”至于《劳动合同法》对于劳动者的竞业禁止义务则一方面法律予以限制规定，另一方面需要劳动者与用人单位有合同约定。除此之外，实践中亦存在部分股东之间约定竞业禁止或公司通过公司章程限定股东竞业的情形。但由于法律没有强制性的限定股东负竞业禁止义务，所以对股东竞业禁止情形，要着重判别股东是否具有真实的意思表示。
1、公司章程规定股东竞业限制的情形
公司章程具有组织规范的性质，对于公司机关、管理成员以及股东具有规范和约束作用。但是，公司章程对于内部成员的约束不应当超过法律赋予公司自治权的范围之外，也不得剥夺他人的合法权益。法律赋予公司自治权仅限于公司的日常经营管理或与公司经营管理息息相关的其他事项。劳动就业权属《宪法》所赋予的基本人权，具有强制性的不可剥夺性。对于其权利的限制，只有上升国家立法层次的法律才有权限予以约束。公司章程则作为企业内部组织规范，不具有这样的权限。所以，公司章程中限定股东竞业的，除股东明确表示接受约束外，应当归属无效。
公司通过公司章程时，存在两种情形。一种是公司全体股东一致同意公司章程条款并在决定文件上签名、盖章。对此，全体股东具有真实的意思表示，应当受到公司章程的约束。另一种是公司通过召开股东会的形式表决通过公司章程，对于签名股东则受公司章程约束，保留意见或反对或弃权股东则不具有真实的意思表示，不受公司章程竞业禁止条款的约束。另外，成立时的章程虽然对后加入股东具有组织约束力，但是其中的竞业禁止条款对继受股东并不当然产生效力。除非后加入股东明确表示同意受该款约束或在章程上签字，应推定其接受章程相关条款。最后，公司章程随着公司经营发展处于不断变化之中，相关条款会因特定事实出现而发生相应变更。股东同意除竞业禁止条款之外的其他条款的变更，并不当然表示其愿意接受公司章程竞业禁止条款的约束，其应当依照股东表决通过竞业禁止条款时所持有的态度。而对于新表决通过竞业禁止条款的，则应当依据股东会决议上相关股东的真实意思表示，对于未到或放弃或反对或保留意见股东不具有法律约束力。除此之外，公司章程对股东近亲属进行竞业禁止规定的，由于侵害了第三人的劳动就业权，应属无效。
2、股东离开公司签订竞业限制协议的情形
股东虽然不是公司员工，不具体进行公司各个经营环节的劳动行为，但其同样参与公司管理经营，特别是公司的控股股东，对公司生产经营环节甚至技术或市场信息了如指掌。当股东离开公司时，就有可能产生其将公司商业信息用于为自己或为他人经营与公司相互竞争的业务。此时，就需要对股东潜在的竞业行为予以约束。但是，法律并没有限定股东的竞业行为，公司或其他股东必须与退出股东签订竞业限制协议，方可保护公司利益。
（1）签订股东竞业限制协议，不同于劳动者竞业限制条款，不受法律限定
劳动者入职时往往就已经与用人单位签订保密协议或约定竞业禁止条款，由于相互之间地位的不平等性，劳动者处于被动状态，相关条款就缺、乏意思表示的真实性。另外，用人单位经常利用其优势地位不公平的要求一些普通劳动者签订竞业限制条款甚至不支付相应的对价，而且对竞业的范围和时间无限定的扩大。这既不利于劳动者劳动自由权的保护，更不利于社会生产力的正常发展和市场经济的有序竞争。所以，《劳动合同法》就有必要对用人单位与劳动之间签订竞业禁止协议予以规范，使得约定的协议同样带有法律强制性。然而，对于公司与股东之间，不具有不平等的雇佣关系。股东与股东或公司系平等的民事主体，其不妨碍股东进行真实的意思表示行为。所以，只要不存在《合同法》规定的导致合同瑕疵的情形，股东就应该受到竞业禁止协议的约束。《劳动合同法》对竞业禁止时间、空间或对价的规定不当然对股东产生规范效力。
（2）签订竞业限制协议之前的竞业行为是否属于违约有争议，但可行使撤销权
值得注意的是，竞业义务是对股东不作为义务的一种约定，且在权利限定时间内是持续性的。所以，在竞业义务期间，股东负有继续性的不作为义务。然而，股东对公司不负有其身份期间的法定竞业禁止义务，实践中确实存在股东退出公司前就已经自营或他营了同类业务的情形。对于这类股东签订竞业禁止协议的，其他股东或公司是否享有追究违约责任的权利，则存有争议。一方面，竞业禁止是继续性义务，竞业禁止协议由当事人自由协商签订，具有法律效力。合同签订前的竞业行为在合同生效后持续存在，视为对生效合同的违约。因此，退出股东应当承担违约责任。另一方面，合同约定的履行标的为“不作为”，但是在合同成立之时，标的就已经不存在或无法履行。因此，这类竞业禁止协议属于“自始履行不能”的合同，应属无效。但是，就退出股东而言，其明知自己已经进行竞业行为，却仍然隐瞒事实，与公司或股东签订竞业禁止协议，存在欺诈行为。守约股东或公司可行使撤销权。
（3）签订竞业限制协议不能限定近亲属劳动自由权
劳动就业权是《宪法》赋予公民的基本权利，法律没有予以限定的，他人不得通过合同的形式予以排除或为第三人设定义务。所以，股东在签订竞业禁止协议时，当事人之间不得约定“退出股东及其近亲属不得经营与公司同类或相似业务”或其他类似条款。但是，实践中确实存在大量的夫妻公司现象。退出股东往往不是登记在册的公司股东或法定代表人，但其确实通过其配偶或其他近亲属进行竞业行为，这对守约股东或公司举证是极其不利的。因此，在签订竞业禁止协议时，可以约定如下或其他不触及法律强制性规定条款“退出股东不得自营或为他人经营与公司同类或相似业务，违反前述规定的应当支付违约金。退出股东通过其配偶或近亲属经营与公司同类或相似业务的，不管其是否参与或故意规避本合同约定竞业义务，均视为对本合同的违约情形，应当向其他股东支付违约金。”
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公司保安不是普通人，而是肩负神秘任务的“卧底”！这种听起来仿佛电影情节的事，却真的在杭州发生了。
近日，上城法院开庭审理了一起劳动争议案件，案情简直堪称职场“无间道”。
原告罗先生，37岁，2009年5月应聘进入杭州一家股份有限公司工作，担任系统工程部的项目经理，负责为公司项目提供技术支持。2015年，他和公司签下一份劳动合同，约定工作期限至2018年5月止，同时约定保守商业秘密和竞业限制等事项。
但是2016年，罗先生称要移民，向公司提出离职。
这家公司是从事电子技术类行业的，同行竞争蛮激烈，罗先生又属于技术型员工，对一些较为重要的代码、程序等都非常了解，领导虽然同意解除和他的劳动合同，但要求他重新再签订一份保密和竞业限制协议。
这份协议中明确约定：竞业限制期限为一年，在此期间，原公司按照年平均工资的30%，每月支付罗先生竞业限制补偿金4300余元；如果罗先生违约，需承担违约责任，按照竞业限制补偿年限总额的10倍支付违约金。
协议还注明，限制期限内，罗先生不得在与原公司生产、经营同类产品的其他企业内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，不得自办与原公司有业务竞争关系的企业，不得从事与原公司商业秘密有关的经营活动。
然而，签完协议没多久，原公司就发现罗先生跳槽到了宁波一公司的全资子公司内，而宁波这家公司恰巧又是他们的最大竞争对手，双方一直在明里暗里较劲。
原公司认为，罗先生这么做，已经违反了竞业限制协议；可罗先生辩解说，他离职后一直没有正式就业，没有与对方公司签订劳动合同，社保也是自己缴纳的。
为了搜集证据，原公司费尽心思，终于想出一招——他们派出一个生面孔的员工去对方公司应聘保安，让他在“卧底”期间拍下罗先生上班的视频。
没想到的是，对方公司有规定：保安不能进入职工办公区域。
因为这，“保安”卧底两个月都一无所获。原公司经过内部讨论，又想出一个办法——假装给罗先生寄快递，让卧底“保安”以送快递的名义进入办公区。
这次，“保安”终于打入了“敌方”内部。他第一次带着空包裹进去时，罗先生不在，包裹被别人代收了；过了几天，他再次去送包裹，终于用别在衣领上的针孔摄像头拍下了坐在办公位上的罗先生。
视频证据到手后，原公司于2016年11月向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求罗先生支付违约金100万元，退还已支付的补偿金。
委员会最后的裁决结果是，要求罗先生在七日内归还已支付的补偿金及违约金26万余元，继续履行之前签订的保密和竞业限制协议。
不过，罗先生和原公司都不认可这个仲裁结果，都跑到法院起诉对方，上城法院立案后，将两案合并审理。
庭上，原公司出示了卧底“保安”秘密拍摄的两段视频作为证据。
第一段视频中，“保安”询问对方公司的一个男性职员，是否有一个罗××在这里工作，该职员伸手指向办公区域，明确告知在里面；随后，“保安”又向一女职员询问同样的问题，女职员回答：“有的，在对面。”
第二段视频中，“保安”将快递送到了罗先生的手上，背景正是对方公司的办公区域。
原公司的代理律师说，虽然第一份快递没有寄送到罗先生本人手上，但按照常理，如果罗先生不在里面上班，其他人也不可能帮他代收快递，两份视频证据互相印证，足以说明罗先生在对方公司上班。
他认为，罗先生不签正式合同、自行缴纳社保的做法，都是为了骗取原公司的竞业限制补偿金。
对此，罗先生的律师反驳说，罗先生离职前一直被原公司外派在南非工作，待在公司的时间不超过半个月，根本不能掌握公司的核心技术。而且，按照罗先生的工作性质，即便构成违约，对原公司造成的损失也是微乎其微的，原公司索要的违约金实在是“高得离谱”。
至于卧底“保安”拍摄的视频，罗先生的律师认为，这些只能证明罗先生当时恰好在对方公司出现，并不能凭此认定他就是该公司的正式员工。据罗先生说，他只是在做该公司供应商的兼职业务员，与原公司的经营内容完全不同，更不会造成原公司的经济损失。
“就算是做兼职，根据我们当时的约定，也算是为具有竞争关系的公司或组织提供服务或帮助，也应视为违反竞业限制协议！”原公司的代理律师说，竞业限制协议是罗先生离职后签订的，如果他不认可，完全可以不签，既然签了，就应当自觉遵守。
庭审持续了近三个小时，双方分歧很大，法官没有当庭宣判。
究竟什么是竞业限制协议？什么样的公司和员工需要竞业限制协议？
我们来听听签约律师的专业意见。
“律师来了”签约律师，浙江允道律师事务所高级合伙人，主要擅长公司股权架构设计，股权激励，股权投融资，公司法律顾问，公司争议诉讼，借款担保融资租赁，建设工程等民商事诉讼。
根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
竞业限制的范围、地域由用人单位与劳动者约定，原则上是不超出公司实际经营范围和有竞争的地域，如果产生争议，可以对比营业执照上的经营范围并进行实际调查。
对公司来说，并不是任何员工都需要签署竞业限制条款，只有掌握商业秘密和企业知识产权的核心员工要签署，千万不能任意扩大范围。同时要注重公平、公正、合理，注意期限以及经济补偿金，竞业限制的范围、地域、违约金等都要在协议中明确约定。
如果员工违反竞业限制条款，用人单位可以要求员工支付违约金。对此，《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
经济补偿金按照什么标准支付？
按照相关法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议，但是经要求需要额外支付员工三个月的竞业限制经济补偿。
如果因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者有权请求解除竞业限制约定。
如果劳动者违反竞业限制约定，在向用人单位支付违约金后，用人单位仍然可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。若因违约行为侵犯了公司的商业秘密给公司造成了损害，员工还应承担相应的赔偿责任。
法律规定竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密，对劳动者就业权利进行一定的限制；要求劳动者不再从事其已经熟悉的行业领域，对劳动者而言将会造成一定损失，所以要求用人单位就这种限制对劳动者作出一定补偿；而竞业限制期限不得超过两年等相关规定，也是为了防止竞业限制被放大而妨碍劳动者的择业、创业自由。
其实，竞业禁止是一个很重要的法律问题，应该引起用人单位和劳动者的重视。尤其是对创业企业而言，核心股东全职投入非常关键，而对于股东的竞业限制法律没有明确规定，所以通常只要在股东合作协议里有股东签订竞业限制条款，都是受到法律保护的，并且不需要支付经济补偿金。
记者 林琳通讯员 尚法
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