&&&私募基金是什么？为什么要金托管银行？私募基金的托管银行需要有什么资质？该文章内容可能包含未经证实信息，如您已证实，请点击举报，了解更多内容请查看
托管人投资监督难点：私募基金可以直接放贷投资吗？
投资监督是托管人的法定职责。和专户保管、资金清算、估值核算、信息披露等规则明确的操作性环节不同，投资监督工作的弹性较大，特别是要审查投资指令的合规性、合法性（《证券投资基金法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等规定，托管人发现投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定的，应当拒绝执行），因此，托管人不仅要吃透合同约定的投资监督条款，还需对产品相关的法律法规、监管政策有一个准确的认识。稍有不慎，轻则和管理人陷入“公说公有理、婆说婆有理”的争执，重则会惹上监督不到位的质疑，甚至承担监管和法律责任。本文就来探讨托管投资监督常遇到的一个问题：私募基金是否可以直接借款给融资方进行债权投资？
和一般的证券投资、股权投资基金不同，债权投资基金往往给投资者造成“承诺收益、刚性兑付”的印象，出现投资失败时，容易导致投资者申诉；同时非标债权投资行为本身又类似于放贷业务，容易触碰非法经营放贷业务的高压线。很多兑付失败的私募案例引发群体事件，甚至涉嫌非法集资、非法经营犯罪，其共同特点都是采取非标债权投资方式。所以近来，随着私募基金监管的日趋规范严格，甚至有传闻拟定中的私募监管条例准备禁止私募基金进行非标债权特别是直接放贷投资。下文从监管政策要求、法院审判态度、立法现状三个层面进行分析：
一、监管层面：从禁止到允许再到收紧
在国家发改委监管时期，私募股权基金是不能做非标债权投资的。2011年，《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[号）规定“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权，闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品”，2013年的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发【2013】107号）更是明确规定“严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务”。
自2014年进入证监监管时期后，更加认同市场自主发展，私募基金的业务领域豁然开阔，一个显著标志就是取消了对债权投资的限制。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”，虽未明确列示，但也并未禁止进行非标债权投资。而中基协发布的《基金备案及信息更新填表说明》明确允许债权基金备案，并进行了释义“特指以非标债权、贷款等方式对被投企业进行投资的私募基金”，等于是明确认可了私募基金债券投资的合规性。但随后监管态度又趋微妙，2016年9月，中基协发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》删除了“债券基金”类别，同时设立了“其他基金”类别，并解释为“投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金”，从表面来看监管态度在收紧，但在规则层面还是合规的。
另外，从事债权投资的私募基金还必须满足专营化要求。2017年3月31日，中基协发布《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，明确要求私募基金管理人只能在“私募证券基金管理人”、“私募股权/创投基金管理人”、“其他类私募基金管理人”中选择一种业务类型进行登记，且只能发行或管理所属类型的产品。也就是说，如果私募基金要进行债权投资，该基金管理人必须注册登记为“其他类私募基金管理人”。
二、法院层面：倾向认可私募债权投资行为的法律效力
从司法层面来看，私募基金的对外投资是一种普通的民事合同行为，除非合同违背了法律、行政法规（根据《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（一）》，“法律、行政法规”仅指“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”），否则即使有悖于监管政策，合同本身依然是有法律效力的。例如某案例（裁判文书见【（2016）苏03民终3009号】），安徽省创投公司为被投资企业的银行贷款提供担保，当银行要求其履行担保责任时，安徽创投却辩称国家发改委颁布的《创业投资企业管理暂行办法》禁止创业投资企业从事担保业务，所以担保合同无效。对此，法院明确指出这不属于法律强制性规定，安徽创投的抗辩不能成立。
具体到私募基金的非标债权投资，我们来看一个案例（判文书见【（2016）最高法民终字第22号】、【（2014）新民二初字第43号】）。该案是新疆盘古大业股权投资有限合伙企业与辽宁国美农牧集团的投资合同纠纷，采用了一种常见的投资模式，即私募基金和融资方签署《借款协议》，直接进行债权投资，同时又签订《债权转股权协议》，在约定条件下可将债权转化为股权。这样投资基金可以两全其美：若融资企业具有高成长性，则可转化为股权享受上市收益；若无上市前景或者经营不善，可维持债权状态以保障本金及固定收益。但在本案中，当私募基金索回借款时，融资方却声称根据《中华人民共和国商业银行法》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，私募基金无权开展借贷业务，因此案涉《借款协议》应当认定为无效，私募基金要么把债权转化为股权，要么只能索回本金。私募基金愤而提起诉讼。
一审法院新疆高院判决认为，根据合同约定的借款用途来看，双方之间发生的实质是为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，该行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。判断合同效力的依据是“法律、行政法规”即“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，而被告没有举出关于企业之间不得借款的法律、行政法规的强制性规定，其主张缺乏法律依据。至于《最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》认定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，乃是针对企业之间经常性的资金融通行为可能扰乱金融秩序的情形。融资方未提交证据证明提供资金的盘古企业是以资金融通为常业，经营放贷业务，并以放贷收益作为企业主要利润来源。根据合同约定的借款用途来看，双方之间发生的实质是为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，该行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形。
在二审中，最高人民法院再次确认了新疆高院的意见。认为案涉《借款合同》属于民间借贷合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条有关合同无效的情形，亦不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条有关民间借贷合同无效的情形。
三、法律层面：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》依然如利剑高悬
如上述案例所述，反方主张否定债权投资效力的主要依据是国务院令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。该办法始于1998年，经2011年修订后至今有效，其要害是“未经人民银行批准”从事存贷款业务的视为非法，打击面非常之广。虽然鉴于经济现实，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》原则上允许企业之间借贷，但最高人民法院也谨守《取缔办法》底线，在答记者提问时明确指出“允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流。应当说，解禁并非完全放开，我们认为，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之……如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。”
而私募投资基金虽然经基金业协会备案，但并没有获得人民银行审批获得贷款资格（目前法定合法的只有商业银行和信托公司），因此直接进行借款投资的话还是有较大风险的。比如上述司法判例，可以看出新疆高院的判决逻辑是有疏漏的。新疆高院判断借款协议效力的关键点是：该借贷关系属于临时性的企业之间拆借资金，还是经常性的资金融通行为，也就是说私募基金是不是把借贷行为作为主营业务？而新疆高院认为“双方之间发生的实质是为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为”，所以没有触犯《取缔办法》。但是从逻辑上来讲，该基金是将募集的资金全部或者大部投入到借贷业务，其预期的投资收益也主要源于该借贷行为产生的利息，同时又没有证据证明基金还从事着其他经常性主营业务，那就很难说该基金的主营业务不是放贷了。事实上，债券投资类基金一般都是为某一个债权融资项目专门设立，放贷可以说是主营业务。因此，按照《取缔办法》规定和法院的判断逻辑，该基金可能赢得有点侥幸。
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A:不能公开发售和宣传推广B:投资金额要求低C:投资者人数受到限制D:法律监管和约束较少
A. 不能进行公开的发售和宣传B. 只能采取非公开的方式发行C. 监管机构会对基金的投资者资格和人数加以限制D. 投资范围广泛
A. 不能进行公开的发售和宣传B. 只能采取非公开的方式发行C. 监管机构会对基金的投资者资格和人数加以限制D. 投资范围广泛
A. 审核的严格程度不同B. 发行对象特定与否C. 采取公示制度与否&D. 是否上市与否
A. 审核的严格程度不同B. 发行对象特定与否C. 采取公示制度与否D. 证券公开发行与否
A. 公募基金的期望收益率高于私募基金的期望收益率B. 公募基金募集的对象通常是不固定的．而私募基金募集的对象是确定的C. 公募基金的最小金额要求较低，私募基金要求较高的投资金额D. 公募基金投资的领域是国内，私募基金投资的领域是国外E. 公募基金要定时公开披露信息，私募基金不必公开披露信息
A. 公募基金的期望收益率高于私募基金的期望收益率B. 公募基金募集的对象通常是不固定的．而私募基金募集的对象是确定的C. 公募基金的最小金额要求较低，私募基金要求较高的投资金额D. 公募基金投资的领域是国内，私募基金投资的领域是国外E. 公募基金要定时公开披露信息，私募基金不必公开披露信息
A. 公募基金的期望收益率高于私募基金的期望收益率B. 公募基金募集的对象通常是不固定的，而私募基金募集的对象是确定的C. 公募基金的最小金额要求较低，私募基金要求较高的投资金额D. 公募基金投资的领域是国内，私募基金投资的领域是国外E. 公募基金要定时公开披露信息，私募基金不必公开披露信息
A:可以投资于衍生金融产品B:可以进行买空卖空交易C:可以进行外汇、商品期货的投机交易D:运作方式灵活
A:募集对象固定B:可以上市交易C:监管机构一般实行审批制D:监管机构一般实行备案制
A. 老股东B. 发行人的员工C. 新自然人股东D. 投资基金
A. 开放式基金B. 封闭式基金C. 公募基金D. 私募基金E. 契约型基金
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很愤怒刚学习不久，没法学啊要考试了，急死我了这次就不告诉你们老板了，限你们赶紧弄好算了，麻木了}