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为什么说怀疑气候变化的人错了？
本文来源于　日 11:50
全球研究气候变化经济学的顶级分析师、美国最有影响的50名经济学家之一的威廉·诺德豪斯（William D. Nordhaus）撰文，驳斥了气候变暖怀疑论者的 6 大错误论调。你对气候变化持有的疑问，基本都能在本文中得到解决
冰岛杰古沙龙冰川（J?kulsárlón）泻湖中的冰山，泻湖由欧洲最大的冰川——瓦特纳冰原（Vatnaj?kull）冰川融化形成，后者的不断融化，使该泻湖日益扩大。照片选自 Olaf Otto Becker 的《北欧光之下：穿越时间之旅，冰岛，》，该书 2012 年年初才在德国的 Hatje Cantz 出版社出版。（nybooks.com）　　【山寨盲流/文】气候变化的威胁已经成为全球社会越来越重要的环境课题。由于相关的经济问题较少受到关注，我一直在撰写一本非技术性的书，为有兴趣的读者解释如何运用市场手段来影响应对气候变化的政策。当我把草稿给同事们看的时候，他们反映说我忽略了气候变化怀疑论者的论点，因此我现在要来详细论述一下这个问题。
　　不过，我在分析气候怀疑论者观点的时候发现他们的观点非常分散，广泛地分布在各种博客、讲话和小册子上。后来，我在 2012 年 1 月 27 日的《华尔街日报》上，看到一篇集合了 16 位科学家观点的评论文章，名为《无需对全球暖化感到惊慌》（
）。这篇文章很有意义，因为它用简洁的论述综合了许多典型的批评观点。文章的主旨是：地球并没有变暖，异议人士的声音被压制了；即使把能够延缓气候变化的政策延迟 50 年执行，也不会造成严重的经济或环境后果。
　　我写这篇文章，主要是用来纠正他们对我自己的研究工作所做的误导性的描述；不过，也是顺便反击他们诋毁气候变化研究工作和相关科学家的企图。我从文章中总结了 6 个关键问题，并且分别就其实质和准确性给出了评论。如下所列：
　　地球确实在变暖吗？
　　人类的影响是气候暖化最重要的因素吗？
　　二氧化碳（ CO2 ）是一种污染物吗？
　　持怀疑论的气候科学家遭到了恐怖镇压吗？
　　主流气候科学家主张全球暖化，主要是为了获取经济利益吗？
　　更多的 CO2 和更加暖和的气候，真的利大于弊吗？
　　我将在下文中分析指出，那 16 位科学家对于上述的每一个问题都给出了错误或误导性的答案。在迫切需要为公众澄清气候变化在科学和经济领域的困扰的当前，他们却在搅浑水。我将具体描述他们的错误所在，并解释现阶段在科学和经济学上的相关发现。
　　1. 地球确实在变暖吗？——是的。
　　第一种说法是地球并没有变暖。更精确的说法是“可能最难以忽视的真相就是，全球至少 10 年都没有变暖了。”
　　这里这些微小的细节很容易让人晕头转向。让我们回过头去看看气温测量的真实记录，大家就会明白了。下图显示了从 1880 年到 2011 年，来自 3 个不同来源的世界气温平均值。不需要任何复杂的统计分析就能看出，气温是在上升，而且在过去 10 年里的气温，都高过从前的任意一个 10 年。
　　纵坐标：全球平均气温的变化（单位：摄氏度［℃］）
　　确定气温变化趋势的棘手之处在于，历史气温序列数据变化很大，这一点在图上也能看出来。短期扰动的存在，使得我们必须看清长期趋势。可以用股市来打个比方：假设有一位分析师说，因为过去 10 年的股价是下跌的（这倒是真的），所以就不存在（长期价格）上涨的趋势。果不出所料，检验一下长期数据就立马可以知道，这种说法是错的。所以说，过去 10 年的气温和股市数据，都不能代表长期趋势。
　　2. 人类的影响是气候暖化最重要的因素吗？——是的。
　　第二个话题是暖化小于预期，常见的说法是：
　　过去 10 年，气候暖化变缓——这倒是事实，自从 22 年前联合国政府间气候变化专门委员会（IPCC）发布预测以来，全球气候暖化程度确实减缓了。这就说明，用来计算增加的 CO2 排放量对暖化程度的影响的计算机模型存在极度的夸大。
　　检验气候模型的标准是什么？ 这些模型在模拟预测历史趋势时表现如何？ 统计学家始终在提出这样的质疑。标准的检验方法是做一个实验，建模者首先将 CO2 浓度和其他气候影响因素输入建好的模型，并且预估最后得到的气温变化途径（情景1）。然后，建模者再计算在虚拟的条件下的输出结果，也就是说，假设所有变化都源自自然因素，如太阳和火山活动的影响，而非人类导致的变化（情景2）。最后，把实际温度增加与情景 1 预测结果（考虑全部因素的模型），和情景 2 预测数据（只考虑自然因素的模型）进行比较。
　　运用气候变化模型实施的这类实验已经很多了。IPCC 第 4 次评估报告中所描述的分析，就是一个很好的例子。多位建模者都测试了上述的情景 1 和情景 2——即一次考虑人类活动影响，一次只考虑自然因素。这一试验显示，只有在考虑了人类的影响之后，气候模型的预测才能与实际的温度记录吻合。两次计算之间的分歧，在 1980 年之后尤其明显。在 2005 年，仅计算自然因素的数值，比实际温度升高量低了 0.7 ℃；而考虑人类影响之后的计算结果与实际温度趋势非常吻合。
　　在审查了结果之后，IPCC 报告的结论是：“没有一种气候模型，能做到仅用自然力量［即自然暖化因素］来解释 20 世纪下半叶的全球暖化趋势。”
　　3. 二氧化碳（ CO2 ）是一种污染物吗？——在特定情况下，是的。
　　16 位科学家还攻击了认为 CO2 是污染物的想法。他们写道： “实际上 CO2 并不是一种污染物。” 他们的意思可能是指，在可预见的浓度范围内， CO2 本身对于人类和其他生物都是无毒的，而且更高的 CO2 反而还有好处。
　　然而，这并不是美国法律所规定的污染概念，也不符合标准经济学的定义。美国清洁空气法案把空气污染物定义为 “任何一种能够污染空气的制剂，或者多种此类制剂的混合物，包括任何物理性的、化学性的、生物性的、放射性的……被排放到或者以其他方式进入大气的物质。” 2007 年美国最高法院就相关案件作出的判决已经说得很清楚了： “二氧化碳（CO2 ）、甲烷（CH4 ）、一氧化二氮（N2O ），以及氢氟碳化物（HFCs），都毫无疑问属于 ‘物理性［及］化学性的……被排放入大气中的物质。’……是非常符合清洁空气法案中 ‘大气污染物’ 的广义定义的温室气体。”
　　在经济学中，污染物是负外部性（Negative Externality）的一种形式——一种能够对无辜的局外人造成损害的经济活动的副产品。问题在于 CO2 及其他温室气体的排放，到底会不会对于当下和未来造成净损失。有关这一问题，已有过详尽的研究。最近一次彻底的调查由该领域领先的学者理查德·托尔（Richard Tol）实施，他发现了大范围的损害，是当暖化超过 2 ℃ 时尤甚。人们关注的主要领域，是海平面上升、更强劲的飓风、物种和生态系统的消失、海洋酸化，以及对全球自然与文化遗产的威胁等。
　　简而言之， CO2 不是污染物的论调只是夸大其词的手法，既得不到美国法律的支持，也不能为经济学理论或研究所认同。
　　4. 持怀疑论的气候科学家遭到了恐怖镇压吗？——没有。
　　16 位科学家的第 4 个论点，是持怀疑论的气候科学家受到了恐怖的压制，职业生涯和私人生活都遭到威胁。他们写道：
　　“公然表示异议的科学家与日俱增，还有许多年轻科学家在暗地里说他们对于全球暖化之说虽然心存疑虑，却不敢公之于众，否则将威胁自己的前途——甚至可能还有更惨重的遭遇……”
　　这不是科学发展的正道，我们也不是没有见识过这种歪风邪气——例如，苏联的李森科把持生物学的恐怖年代。基因理论被李森科诬蔑为资产阶级的骗局，敢于公开认同基因理论的苏联科学家都会丢掉工作，其中许多人被投入劳改营，甚至有人被判处死刑。
　　当然应该避免人云亦云，不过这种耸人听闻的说法实在是过火至极。先来讲一点关于李森科的史实吧。他领导着一个团体，他们否认标准的基因理论，相信生物后天获得的性状可以遗传给后代。他利用苏联因为渴望农业增产而对于遗传的迷信，以及斯大林的宠信来为自己的理论招徕门徒。在他的影响下，基因学说被正式宣判为伪科学。在他控制了苏联生物学之后，基因研究遭到禁止，成千上万的遗传学家被开除。许多遗传学科带头人被发配西伯利亚的古拉格劳改营，甚至被毒杀或枪杀。斯大林死后他的势力开始消退，但是苏联生物学界却仍然需要耗费相当时日，才能消除李森科主义带来的恶果。
　　将持怀疑论的气候学家的境遇比作斯大林时代的苏联遗传学者，这种观点是没有事实依据的。在美国不存在政治的或科学的独裁统治。也不曾有气候学家从美国科学院开除。更不曾有怀疑论者被逮捕或者被流放到西伯利亚劳改营或者其他什么营去。实际上你们都可以看到，提出异议的作者们都来自世界著名的大学，包括普林斯顿大学、麻省理工学院、洛克菲勒大学、剑桥大学和巴黎大学。
　　我以亲身经历作证，气候变化政策这个领域里，争论是很活跃的。许多与气候变化相关的科学和经济学细节上存在着争议。尽管有人声称怀疑论的论文得不到发表，但其实每个人都能用论文草稿和互联网表达自己的观点。我认为事实与 16 位科学家所声称的正相反：科学界鼓励异议的声音和新兴理论，因为这对于保持研究工作的敏锐性非常重要。认为气候科学和经济学遭受到了当代李森科主义的压制，这种说法纯属虚构。
　　5. 主流气候科学家主张全球暖化，是为了获取经济利益吗？——不是的。
　　第 5 个观点是主流的气候学家从宣扬气候变化中牟利： 为什么那么起劲地鼓吹全球暖化……？ 有几条理由，不过最重要的还是那个古老的话题 “对谁有利（原文为拉丁文 cui bono ）？”用现在的说法就是： “一切向钱看。”
　　在气候问题上危言耸听，可以为许多人牟利，可以为学术研究搞来政府资助，也是官僚机构扩张的好理由。夸大气候危害，更能为政府增税提供口实，为懂得操弄政治体制的商业机构提供源自纳税人的政府补贴，为口口声声要拯救地球的慈善基金提供吸引大笔捐赠的说辞。
　　这一观点在科学史上是站不住脚的，而且也毫无任何根据。这里他们暗示有人运用类似麦迪逊大道（美国广告业中心）的手段，把全球暖化的标准理论收集起来，用以向国家科学基金（NSF）之类的政府机构募集资助。然而，早在 1896 年，斯凡特·阿伦尼乌斯（Svante Arrhenius，瑞典化学家）就首次精确地计算出了 CO2 浓度增加对地球表面温度的影响，这比国家科学基金的设立还早出 50 多年。
　　怀疑论者的观点还误解了学术研究的奖励机制。IPCC 的作者没有报酬。在美国国家科学院专家组工作的科学家所付出的时间和精力，并没有金钱上的回报，况且还要受到严格的利益冲突审查。学术地位的提升主要来自发表原创性的研究成果，以及对于学术进步作出的贡献，而非支持 “流行” 观点。事实上，学者们往往因为其观点与当下的政治说教或宗教教义相冲突，而面临严酷的政治攻击。当今的经济学就存在这样的情况，凯恩斯主义经济学家就因为鼓吹运用 “财政刺激” ，来促使经济由深度衰退中复苏而饱受抨击；在生物学中，演化生物学家更是由于根据科学发现而坚信地球有数十亿年的寿命，而不是（圣经所说的）数千年而被指为无神论者。
　　实际上，指责学术界唯利是图的是一种转移视线的手法。气候变化论战中真正的大笔金钱，来自那些担心减缓气候变化的政策会危害自身经济利益的公司、行业以及个人。攻击全球暖化科学研究的言论令人想起当年烟草公司抵毁吸烟危害的科学发现，这可是有据可查的。1953 年开始，最大的几家烟草公司发动了一场公关战役，企图说服公众和政府，吸烟危害健康的说法没有可信的科学依据。其中，最阴险狡诈的一招，就是让一批研究者站出来为烟草业背书。这一手段被一位烟草公司高管形象地描述为： “我们必须制造怀疑，因为这是对抗大众心目中的所谓 ‘事实真相’ 的最佳手段。这也是引起争论的手段。“
　　气候科学遭到如此扭曲，最令人担忧之处在于此事的赌注实在太大了——比让烟草工业倒闭的经济危害远远大得多。美国现今的烟草销售额不超过 1000 亿美元。相较之下，在能源商品及服务上的花销则接近 1 万亿美元。如果要通过限制 CO2 排放量来使全球平均气温度上升曲线由现在的趋势下降 2 - 3 ℃，将对许多行业产生巨大的经济影响。科学家、公众以及领导人，都必须高度警惕怀疑论贩卖者在科研过程中释放的干扰。
　　6. 更多的 CO2 和更加暖和的气候，真的利大于弊吗？——不是的。
　　最后一个论点涉及经济学分析。16 位科学家引用了我的研究结果，声称在接下来的半个世纪中，延缓气候变化的政策是不经济的：
　　耶鲁大学经济学家威廉·诺德豪斯（William Nordhaus）最近对大量不同政策进行了一次比较，得出的结论是在今后 50 年以上的时间里，不要让温室气体控制阻碍经济发展，才是性价比最高的策略。这对欠发达世界特别有益，他们渴望分享发达国家如今正享受着的物质丰裕，健康良好和寿命延长。其余很多策略将带来负面的回报。况且更多的 CO2 和稍许温暖一些的气候，很有可能在总体上对地球是有益的。
　　好，在这里用不着我再去重构气候学家预测的过程，也用不着分析苏联遗传学家受到的迫害了。他们的声明引用的是我的研究成果。但是他们这种怀疑论的总结，只能是出于劣质的归纳和错误的理解。
　　第一个问题是对经济分析的一个基本的错误。作者们引用了 “性价比” 作为立论的依据。基本的成本效益分析和企业经济学告诉我们，在选择投资方向或政策时，这并不是一个合适的工具。在这种时候，应该用纯收益来作为决策工具（也就是计算成本与收益之差，而不是其比值）。
　　为了说明这一点，来看一个投资减缓气候变化的例子。假设我们在考虑两种政策。政策 A 为少量投资于减少 CO2 排放。成本相对较小（假设是 10 亿美元），但获利巨大（假设是 100 亿美元），那么纯收益就是 90 亿美元。再来与一项更高效、但是投资更大的政策 B 比较。第二种成本较高（假设是 100 亿美元），但是收益更高（假设是 500 亿美元），那么纯收益就是 400 亿美元。因此，政策 B 更好，因为纯收益更高，但政策 A 的成本效益比更高（A 是 10 倍，B 是 5 倍）。这个例子告诉我们，在设计最有效的政策时，要用收益减去成本，而不是用收益除以成本。
　　这也引出第二个问题，即作者们根据我的研究得出了错误的结论。我的研究表明，现在就采取行动，其纯收益远远大于干等 50 年再说。我的论文《一个平衡问题》（2008 年）中预测，50 年以后再开始着手减少 CO2 排放量的成本，按照 2005 年价值计是 2.3 万亿美元。如果按照今日的价值计算，等待 50 年的损失是 4.1 万亿美元。有些战争所耗费的金钱都少于这个数字。
　　有许多经济学研究都表明，现在就开始减少 CO2 和其他温室气体的排放，比等待半个世纪再减排，经济效益更高，我的研究只是其中之一。袖手等待不仅在经济上成本巨大，在最终发生转变时也需要付出高昂代价。目前的经济研究还提出，最有效的政策是大幅提高 CO2 排放的成本（实行总量管制与交易制度或是实行碳排放税都可以），以恰当的激励企业和家庭将日常行为低碳化。
　　有人可能会说，这里现在不确定因素太多了，应该等到这些不确定因素都搞清楚之后再行动。没错，确实有很多不确定因素。但这并不意味着就应该拖延行动。实际上，以我多年研究该课题的经验，我认为随着研究者的逐步深入，会有更多的谜题和更大的不确定因素被发现。格陵兰和南极洲西部大冰原的命运始终存在巨大的疑问；巨量冰冻甲烷沉积物的融化；北环流模式的改变；暖化加速失控的潜在可能性；海洋碳化与酸化的后果等等等等。更何况，现有的经济模式难以用可靠的方式应对这些重大的地球物理学变化及其后果。今天所要实施的政策，旨在对冲任何未来可能出现并威胁人类的经济和环境的突变。所以说，如果要考虑不确定因素，更应该选用强有力的政策，而不是较弱的，来减缓气候变化——而且要更早施行，而不是更晚。
　　科学家 16 人组认为应该避免为气候变化而恐慌。我认为，那些宣称如果采取措施减缓气候变化就会遭遇经济灾难的人，才是在危言耸听。认为总量管制与交易制度和碳排放税将毁灭或危害人类社会的说法，都经不起严肃的经济学分析。在抱着热忱的感情处理这些问题时，我们需要头脑冷静。同时必须敬畏逻辑的合理性，并且尊重科学。
　　编译自: Why the Global Warming Skeptics Are Wrong
　　作者简介: 威廉·诺德豪斯（William D. Nordhaus），耶鲁大学史特林经济学教授（Sterling professorship of Economics），美国国家科学院院士和美国人文科学院院士。诺德豪斯教授被经济学界评为“美国最有影响的50名经济学家之一”，其研究集中在经济增长的约束程度等领域，是全球研究气候变化经济学的顶级分析师之一。
　　原文信息: 《纽约书评》网站，日
　　文章题图: polarbearstale.blogspot.com
　　内文图片: nybooks.com
　　本文获果壳网（Guokr.com）授权转载
【作者： 】
(责任编辑：尤宝)
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私法和基本权利：一个怀疑的视角
作者：杨斯密 &
力图回顾私法宪法化的可取性并分析这种发展带来的不利影响。文章认为，由于基本权利在私法案件的判决推理中仅仅能够起到辅助性的作用，并且基本权利的含义以及相互之间的位阶极为模糊，使得其不能为私法案件的判决提供足够的指导，更为重要的是，基本权利的功能在于防止公共权力插手私人之间的事务，在私人关系中强制适用基本权利并没有多少正当性，因此宪法和基本权利对发生在私人主体之间的案件的裁决只具有有限的价值。当然，这并不是说基本权利对于私法案件的判决毫无意义。文章指出，基本权利仍然可以为私法案件的判决提供两种额外的功能：即提供价值与知识的指导，并提醒法院加强对人格尊严的重视。当然，这两种功能发挥的前提依然是让私法来裁决私人主体之间的纠纷。
基本权利对私法的适用是一个争论不休的问题。在过去10年间，许多国家都见证了基本权利对合同法、侵权行为法和财产法影响的不断增强的趋势。这种发展，有时候被称为“私法‘宪法化’”（ constitutionalisation），通常被视为是非常有益的。允许基本权利对私人主体之间的关系进行调整看起来是一个比较不错的想法。然而，将那些被认为是处理国家和公民关系甚为公平的普遍标准亦适用于私人主体之间是值得怀疑的，毕竟基本权利最初被规定时只是为了处理国家与公民之间的关系。本文的目的是回顾私法宪法化的可取性以及这种发展带来的不利影响，因此我无意描述该领域的现状；相反，我将重点关注基本权利影响的可取之处的规范性问题，并试图探索适应这种影响的最佳路径。
这里应当做出两个重要的限定。首先，私法宪法化的现象通常是与判例法相联系的；特别是一国的法院在判决中越来越多地参引基本权利已经受到了人们的普遍关注，本文同样以这样的论题为限，我将不会讨论一国立法机关在该领域时而起到的深远影响。其次，本文不关注像个人的自由迁徙权利这样的被称作欧洲自由权利的问题，因为这些自由同样受到了来自一国立法机构的巨大影响。尽管这种影响有时候同样是以“宪法化”这样的措辞来出现，但是在这里将不会被讨论。
本文将遵循以下的结构：下一部分将致力于对私法宪法化概念的界定。应该说，在讨论它的价值之前界定其到底意指何种含义是非常重要的。第三部分是本文的重点――即为什么在我看来基本权利在私法判例法中仅仅具有有限的价值。最后，在第四部分，我所得出一个一般性的结论是，在民事案件中宪法权利仍有一定的适用空间。
2 什么是“私法宪法化”
一般而言，私法宪法化可以被描述为最初调整国家与公民之间关系的基本权利现在越来越影响到私人主体之间的关系。这些权利可能会以成文法的形式被明确规定到一国宪法或者是一部人权公约（如欧洲人权公约）中，也可能是以不成法的形式出现。当然，这种界定是相当宽泛的；它至少需要从两个不同的方面进行提炼。首先存在的问题是，当人们在讨论宪法化的过程时到底意指私人主体之间何种类型的关系。其次，由于这个定义无法告知人们应当如何确切地理解基本权利的“影响”，因此其是相当模糊的。
首先需要提炼的是关于私法和基本权利飞速增加的文献资料。宪法化经常被被归结为基本权利在合同法、侵权行为法和财产法领域影响的不断增加。家庭法（Family law）则通常被人们所忽视。当然，欧洲人权公约第8条对‘家庭生活’的保护已经十分深入地渗透到欧洲大多数国家的法律体系中了，但是，当有人谈起私法的宪法化时，这是一个非常好的理由将家庭法抛在一边。由于家庭法在很大程度上具有公共政策考量的特征，这使得它很难跟私法的其他领域相比较，因为在这些领域私法自治是非常重要的。除了这一点，谁都无法否认在过去数十年间发展起来的关于宪法化的争论，最初偏偏是由忽视了公法学界已经非常发达的“人权的对个体效力”(horizontal effect)理论和国家的“积极责任”理论的私法学者挑起的。尽管它来自一个不同的视角，但是这些学说所要解决的问题和我们所关注的宪法化争论是完全是一回事；如果这个事实被忘记的话，那是相当不幸的。从私法与公法的边界对该问题进行学术研究，对公法和私法来说都是有利的。
其次，区分基本权利对私人关系产生影响的各种不同路径是非常必要的；这种区分不仅依赖于法律领域（合同法、侵权行为法和财产法）和适用基本权利的主体（立法者或者法院），而且还依赖于论证的方法。为了说明这一点，举一些宪法化的例子应该是非常有用的。
在合同法领域，基本权利的影响特别明显的表现在单方有偿合同（ onerous, one-sided, contracts）案例上。像合同自由和人格尊严这样的基本权利能够被用来认定一个合同对于相对弱势一方是无约束力的。关于这一点可能最为著名的案例是德国宪法法院所裁决的Burgschaft案。在该案中，一家银行为一位商人提供了100,000马克（大约折合50,000欧元）的贷款。但是贷款合同同时规定，该商人的女儿到了21岁必须向银行履行个人保证条款。银行的职员告诉这个女孩，她需要签署合同以方便银行的档案管理，而她自己不会因此而承担任何主要的责任，这个女孩同意了且作为保证人在合同上签了字。当过了一些年之后，女孩的父亲破产了，银行向这个女孩索赔100,000马克。她拒绝支付，并宣称她当时并不知道当初签署这份合同会导致今天这样的结果。德国最高法院（The Bundesgerichtshof），即德国民事案件的最高级别法院认为合同就是合同，银行可以援引该保证合同。但是这个女孩成功地上诉到德国宪法法院：她宣称民事法院忽略了德国宪法，特别是她所享有的人格尊严（宪法第1条）和意思自治（party autonomy）的权利（宪法第2条）。在这方面，考虑她的个人情况是非常重要的：她是一个文盲，而且大多数时间没有工作；即便是她拥有工作，她所能够获得的收入也超不过1150马克（500欧元）。如果银行强行执行这份合同，那么她只能依靠最低限度的生活费来惨度余生，因为仅仅就利息而言，100,000马克每月的利息高达708马克（350欧元）。依照其先前做出的基本权利具有间接效力的判例，宪法法院认为，如果合同双方当事人在讨价还价的力量方面出现结构上不平衡而导致一个单方有偿合同的话，那么民事法院必须运用私法的一般条款来解决该合同纠纷（比如合同的规定与诚实信用或者良善道德相冲突）。如果一个民事法院不这样做，那么它可能触犯了由德国宪法第1条所保护的人格尊严权利。
在这样的案例中，基本权利是通过一种隐晦的方式对私人主体之间关系产生影响：它们间接地被适用，意味着它们的重要性仅仅是通过私法的规则来加以体现。像诚实信用、良善道德和公共政策这样的开放式概念（open-ended）被这些基本权利所填充，而且越来越多的私法上规则被认为是基本权利在私人主体之间的适用。宪法的间接效力学说现在被包括德国，荷兰，英国和南非在内的越来越多的国家所接受。
第二种类型则意指基本权利对合同法的重要性。这些权利不仅能启发我们应当如何对私法规范进行解释，它们同样能够以一种更加直接的方式限制合同自由。即便是一国的宪法中没有明确的规定，合同自由本身即可以被视为是一种基本权利。但是对于该项权利应当受到诸如言论自由、宗教自由或者身体完整性等其他基本权利的制约的观点同样为人们所广泛接受。人们普遍认为，如果合同中有一方当事人放弃了他或者她的宗教自由，那么该合同由于违反了一项基本权利而不能被强制执行。大量的判例法证实了这种看法。以荷兰的新教联合会诉洪格（ Protestant Association v.Hoogers）一案为例，一位土地所有者将自己的土地租给一个土地承租人，但是该合同成立的条件是承租人必须始终积极地参加新教教会的活动。在过了许多年以后，由于土地承租人加入了〈基督教〉耶和华见证人（jehovah's witnesses），土地所有人立即终止了土地租赁合同。法庭认为该附条件合同的条件由于违反了宗教自由，因此不能被强制执行。
在侵权行为法领域，基本权利的影响表现为多少一点不同的方式。在传统上，由于我们通常所说的对人格权利的保护依赖于侵权行为法，因此侵权行为法被认为是同基本权利影响最为密切的领域。对身体完整性或者隐私权的侵犯是典型的既对人权构成侵犯，又同时构成侵权行为。人们也可以这样说，基本权利在侵权行为法中发挥特殊且巨大影响的原因在于侵权行为法本身在很大程度上是一个强制性法律，且同人们的一般利益密切相关。
除了这些较为传统的案件，在当下的侵权行为案件中，基本权利常常被用来作为甄别是否属于人格尊严的标准。这特别表现在像“不当出生”（ wrongful birth）这样的面临道德困境的案件。由于需要裁决一个健康孩子的父母能否就孩子的出生向对孩子的出生负有责任的人请求赔偿(孩子的父母并不希望有个孩子)，像其他国家的同行们一样，德国、英国和荷兰的最高法院都已卷入到人格尊严与一般的人格权关系的普遍争论中（参见以下3.3部分）。此外，尽管案件中精神损害是否应当得到赔偿在法律上还没有明确的规定，但是对受害者个人权利应当受到保护的争论已经可以被提出。
在财产法中，宪法化的过程通常与《欧洲人权公约》第一议定书第一条所提供的保护密切相关。在处理私人关系的案件中，法院依据本国的宪法来为财产权提供保护是相当罕见的。当然，这是非常符合逻辑的，因为在国家层面上，对于财产权的保护来说，私法性法律能够提供比宪法更为细致全面的规范。
3 基本权利对发生在私人主体之间的案件的裁决只具有有限的价值
如果我们试图寻找上述案例的共同性，那就是法院通过不断援引基本权利来帮助其裁决案件。即使是存在有效的规则――这些规则传统上属于私法的范围，法院仍然倾向于从基本权利中寻找理由。需要回答的问题是如何来评估这种发展趋势。如何来看待运用基本权利来处理私人主体之间的关系？这种推理的转向是否应当得到积极地评价？从总体上来说，大致存在三个理由可以用来解释为什么人们应该怀疑这样的发展趋势。
3.2 第一个理由：推理的辅助性
认为基本权利价值有限的第一个理由是，因为其自身对私法的影响仅仅具有间接的效力。在第2部分中，我们已经说明了，间接效力学说意味着基本权利只能通过私法的规则来发挥其重要性。这也意味着从本质上来说，在处理私人主体之间的纠纷时，私法规则要优先于基本权利。私法可以按照基本权利来解释，但是在最后却并不被这些权利所吸收；私法规则仍然决定着案件的裁决。如果人们对此持有不同意见，进而抛弃现有知识框架下对该问题最好的解决路径，那么结果将适得其反。运用建立于宪法基础之上的对财产权保护的新规则来代替现有的民法对财产权的保护，那将会是什么样子？如果两个邻居之间发生一场冲突，其中的一方可以当然地诉诸他们对财产的基本权利来解决这场冲突，这实际上是一种倒退，因为他忽略了已经非常完善的关于滋扰和邻居间应当如何相处的规则。在我看来，在一定意义上，间接效力学说的本质是承认现存的私法已经成为基本权利价值的一种表达，因此人们应当适用私法而不是基本权利。这意味着在大多数的情况下，诉诸基本权利并不能够提供任何额外的东西。
Bütgschaft案对这样的观点提供了一个很好的例证。德国宪法法院认为民事法院仅仅适用私法是考虑到宪法的价值已经隐含在这种私法之中。法院所赖以适用的所有法律都必须具有有效性，例如，在诚实信用和良善风俗的规则之中它们自身已经隐含了宪法的价值追求。如果法院依照普通法律可以很好的处理案件的话，那么单就一点，它也没有必要转到宪法上寻求帮助。其他国家与Bütgschaft案相似案例的判决也支持了这一观点。荷兰的判例法显示，银行应当简要地告知这个女孩保证人身份所可能带来的风险。在英国的法律中，上议院同样认为，银行在签署合同之前，应当告知弱势的参与一方签署担保合同所可能会带来的风险。
辅助性的理由使得以下的观点十分明确，即私法已经在私人之间界定了一个公平社会的价值。即便在南非，尽管人们将1996年的新宪法作为实现社会公正的一个“发展工具”（ development tool），但却仍然对私法最终可能被宪法权利所吸收表示担忧。然而，如果我们适当地加以概括的话，正确的观点应当是南非宪法法院Kentridge法官曾表示过地那种意见，他认为：“我将把它（推理的辅助性原则）作为一项裁决的普遍原则，该原则对任何尚没有上升到宪法性问题的案件都具有裁决力，包括民事或者刑事案件在内，而这正是法院所应当遵守的。”
3.3 第二个理由：基本权利不能提供足够的指导
我对基本权利在私法问题的适用表示怀疑的第二个理由与这种权利的弥散性特征（the diffuse character）有关。它们不能为裁决一个具体的案件提供足够的指导。我们应当记住，如果一个私法上的主体援引基本权利的保护（比如：隐私权），那么其他主体同样可以经常援引另外一个基本权利（在这个案件中可能是言论自由权）。在Bütgschaft案的判决中，这个女孩诉诸人格尊严或者她自己为践行私人自治而享有的权利，但是作为答辩方的银行却也可以援引它自己的主体性或者合同自由。解决基本权利之间的冲突困难是非常大的。事实上这些私人主体之间的权利同样被我们视为是这个社会正义概念的体现：我们既承认个体自治性的价值，同样也承认人格尊严的价值。但是对于这些私法当事人来说，究竟何种权利应当更为重要往往是模糊的，而且不管怎么样，在涉及到宪法权利自身位阶的时候，我们往往无法做出决定。平衡一个案件中两个对立私法当事人的权利冲突是典型的一个私法实践。
基本权利只能提供有限指导可以通过参考“不当出生”案来加以说明。即使是英国、德国和荷兰的最高法院提及健康儿童的一般人格权同人格尊严有关这样的观点，并在此基础上来判决其父母是否具有就儿童所遭受的损害要求赔偿的权利，那也不能说基本权利为法院裁决此案提供了一个可以依赖的准则。因为1980年，德国联邦最高法院(Bundesgerichtshof)已经允许对这种为了抚养孩子而遭受的损害进行索赔，它并没有太多地关注人格尊严的理由。联邦宪法法院第一庭（the first senate of the Bundesverfassungsgericht）持有同样的观点，但是在一起堕胎案的审理中，联邦宪法法院第二庭却坚持把小孩的存在作为损害发生的基础，认为“不当出生”违反了人格尊严因此也就违背了德国宪法的第一条。这种关于何为人格尊严的需求的不确定性――是否人格尊严应当完全扮演一种角色――同样可以通过比较荷兰和英国的不当出生案例而显而易见。当荷兰的最高法院（Hoge Raad）允许不是基于孩子自身受到伤害，而是基于对抚养孩子的费用就可以进行索赔时，英国上议院表达了相反的观点。在麦克法兰案（MacFarlane）中，斯坦勋爵（lord Steyn）指出：
“从本能意义上来说，一个正常的人（the traveler on the Underground）可能会认为侵权行为法没有义务（no business）为一个健康孩子的出生提供法律上的补救措施，尽管这个孩子在我们看来是非常宝贵和美好的事物。（……）根据分配正义的原则，我认为我们的侵权行为法并不允许一个健康但意外出生（unwanted）的孩子的父母向卫生部门或者一个医生要求赔偿这个孩子的抚养费。（……）”
我的观点是，人格尊严的概念或者说这个孩子是一个“非常宝贵和美好的事物”从内在上来说就是模糊的。它可以对一个案件形成合理的判决结果起到重要的作用，但是它绝不会成为判决一个案件决定性的理由。各国最高法院在这一点上的各种不同观点就是证明。
现在，还有人还可以主张，用“不当出生”案作为例证并不合理，因为“人格尊严”也许是基本权利里面最为模糊的概念，而如果其他基本权利被运用的话，那么它们将提供明确地指导。这种观点是错误的。这可以通过提及出版自由与隐私权这两个具体的基本权利之间的冲突的例证来加以说明。在这一方面，德国和荷兰都曾经判决过一个相似的案件。在两个案件中，都是一个罪犯被宣判了一个相当长的刑期。在犯罪和审判期间，这个案件被广泛报道而且罪犯的照片被公布在全国性的报纸之上。在审判结束的数年之后，出现了这样的问题，即再次出版这些照片是否是侵犯了该罪犯的隐私权。荷兰最高法院判决认为应当以隐私权优先来解决这种发生在出版自由和隐私权之间的冲突。德国联邦宪法法院虽然也采用了一种相同的论证路径（即采取在出版自由和隐私权之间进行权衡），但是却坚持一种相反的观点，认为出版自由应当优先于隐私权。我的观点是，人们在私法案件中诉诸基本权利，这些权利却并不能对法院的审判提供其需要的指导。
3.4 第三个理由：私法当事人之间并不受基本权利约束
上文所讨论的两个理由从本质上讲都是技术性的：它们所研究的是基本权利在一个法院进行案件判决时所起的作用。对于为什么基本权利在私法中的有限作用来说，第三个理由是一种实质性的（substance）理由。作为一个原则问题，它否认私法上当事人之间受基本权利的制约。任何其他观点都将违背私人主体的自主性。为了证实这一观点，我们不妨从历史的角度首先来审视公法和私法的划分，然后提供一些相关的例子。
基本权利的功能同公法与私法的划分密切相关，而公私法的划分在过去两世纪中得到很大的发展。在这其中，应当首推孟德斯鸠（Montesquieu）对于公私法的明确划分。他区分了由民法（lois civiles）统治的私人领域和由政治法（lois politiques）统治的公共领域。私人领域（私人主体）所关注的主题并不同于国家，仅仅由于这两个领域的分离，私人主体的自由领域就可以被构建起来。其所带来的结果是私人主体无须追逐公共利益：他们是自治的，而且可以依照他们对正义的理解来做出自己的选择。正是私法创造了这种可能性。在公共领域，这些私法上的主体可以被强制尊重他们并不喜欢的决定；但这之所以是正当的，是由于这些决定是通过民主的立法程序而做出的。
在这样的传统观念中，基本权利的功能是防止公共权力插手私人之间的事务：即便是公共利益的需要，国家也不能经常介入私人领域。基本权利保护这种自由的领域。而尤其需要指出的是，约翰·洛克（John Locke）详细地阐述了相对于国家而言基本权利是不可被剥夺的权利这一观念。这种观念实际上是遵循着这样一种看法，即基本权利的本质属性在于它们控制着国家的权力。基本权利在私人关系中被强制性适用并找不到正当性，因为基本权利可以被强制性地适用于国家的理由对其并不适用。它同样可以解释私人主体为何不能直接被基本权利所约束。至多是他们受隐藏在基本权利背后的价值约束――这是间接效力学说的核心，而这些价值同样是私法秩序的一部分。这就是为什么私人主体有时候需要遵从平等原则或者隐私权的保护的原因――因为这些价值同样是市民社会个人之间分享的价值的一部分。欧内斯特·J·温里布 (Ernest J.Weinrib)教授则完成了以现代视角来对公共利益和私法之间的本质不同进行解说的任务。在温里布看来，对法律与政治以及于此相关的矫正正义和分配正义进行明确区分是非常有必要的。分配正义是政治的最终目标，宪法必须经由国家而得到服从。另一方面，矫正正义却并不涉及矫正的目标：因为私法的目的却仅仅是成为私法。
问题是现在的判例法是否完全的接受 “私法与公共利益的考量不同”这种学说。在上文的案例中，当处理一个人为了特定的利益而放弃一项基本权利的时候，判例法实际上已经参考了这种学说。因此，在新教联合会诉洪格（ Protestant Association v.Hoogers）一案中，法院认为一个潜在的土地租赁者不能为了一份租赁合同而放弃自己的宗教信仰。一般来说这种合同不能被强制执行：如果租赁者本人确实改变了他自己的宗教信仰，那么这份租赁合同依然有效。然而，人们可能会怀疑这种观点是否在所有的情况下都适当。宗教自由这项基本权利是一种可以对抗国家的权利，但是在私人关系中，我们经常不能不把这种权利同其他基本权利放在一起加以权衡，比如说合同自由。禁止完全行为能力的人为订立合同而放弃他们的基本权利实际上是一种相当家长制的作风。如果一个病人被允许同一个医生订立外科手术的合同，那么实际上是允许违背宪法关于一个人身体完整性的规定，那为什么不能允许一个人公开放弃自己的宗教信仰呢？这并不是说订立违背基本权利的合同总是可能的。当一个人是在一种很独立的条件下做出明确放弃自己权利的决定时，他当然应当受到保护。而如果一个女职员答应她的老板在受聘期间不怀孕的话，那么这个合同是无效的：因为她个人的权利要超过她老板的经济利益。但是，这里同样存在通过合同放弃（“contract away”）一个人的基本权利的可能。在私人关系中，一个公正社会的价值是决定性的，这些价值决定了在某些特定案例中合同自由的价值要远远高于其他基本权利。
对合同法的这种辩护现在已经被继承法所接受。订立遗嘱之人原则上已经不受基本权利的约束可以自行决定由谁来继承财产。这在英国和德国的法律中表现地非常明显，这两个国家的法律允许订立遗嘱之人按照自由的意愿对继承人进行差别对待。在英国的Blathwayt v.Baron Cawley案中， Cawley男爵在临终的遗嘱中要求如果受益人想要得到这笔遗产，那么其不能加入罗马天主教。这个遗嘱条款被认为是有效的。威尔伯福斯勋爵（Lord Wilberforce）认为“区别对待和选择不是一回事，区别对待建立了一个更大且更个人自主的区域，同时（……）私人的选择还没有成为一个公共政策问题”。在德国，宪法的第14条对处置个人资产的自由给与了明确地保护。在订立遗嘱之人的权利同宗教自由（第3条）或者是结婚的权利（第6条）发生冲突的案例中，德国法院常常认为订立遗嘱之人的权利具有优先性。当一个订立遗嘱之人要求其儿子继承其遗产的前提是这个儿子必须同他不忠的妻子离婚时，该条款被认为是有效的。如果一个贵族家庭的成员没有按照家庭的规矩结婚（比如说结婚没有得到其父亲的允许或者是他的妻子与他并不门当户对（ebenbürtig）时），这同样是不允许其要求继承家产的一个理由。在自身意愿的支配之下将财产转移的自由包括不按照社会的一般标准来自由地处置自己的财产。在这里，不应当从公法的性质这个视角来考虑该问题。
4 基本权利是否可以为私法提供其他额外的价值？
上述所表达的对运用基本权利来裁决私人主体之间纠纷的怀疑，并不能使我们盲目远离基本权利仍然可以提供的功能。在私法领域的争论中基本权利可以提供两种功能。
第一种功能在上文已经提到了。基本权利可以为“何为一个公正的社会”这样的问题提供一种启发的源泉，也可以为私人主体之间纠纷的解决提供一种灵感。这即是间接效力学说的本质：基本权利背后的价值观反映了我们这个社会的准则，并因此为如何恰当评价一个私法案例提供重要的知识来源。当然，同样不得不强调的是，这并不意味着法官应当直接依据这些基本权利来裁决一个民事案件。对于案件的裁决来说，基本权利太过模糊。即使有人试图在一个案件中直接诉诸一项基本权利，这实际上只会导致希望落空，因为诉讼的另一方可以按照自己的喜好诉诸其他的基本权利来对抗这种诉告。通过利益权衡来处理纠纷的最好的办法是运用私法来解决此种纠纷。
基本权利的第二种功能是它们可以扮演一种对法院的警告的标志，即提醒法院注意人格尊严是处于危险中的。通过提及一个人对另外一个人基本权利的侵犯可以看到问题的严重性。因此，在Bütgschaft案中，律师有权利提醒法院注意，按照这个女孩个人的实际情况，如果其不得不为她的父亲做保证人并支付保证金的话，那么她就没了“生路”（ Existenzgrundlage）（她生存的凭借）。如果强制执行合同的话，将会使她每个月只有不超过200欧元的生活费，这种情况对于一个正常的人的生活来说是非常危险的，更何况她并不知道这是她签订保证合同的可能结果。因此，诉诸基本权利可能具有重要的修饰功能：它确实使法院对于事情的糟糕程度有深刻地认识。然而，在最后同样需要强调和重复的是，这并不意味着一个法院应该在判决时最终依赖于基本权利。基于上述所讨论的三个理由，规则设计的一个重要任务就是让私法来裁决私人主体之间的纠纷。
文章来源：中国宪政网
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