骗取贷款罪 VS 贷款诈骗罪 VS 合同诈骗罪骗取贷款罪 VS 贷款诈骗罪 VS 合同诈骗罪龙哥理财百家号欢迎大家来到「经济犯罪实务解析」专栏，我是百里牧之。本期分享的法律谚语是「法律的生命不在逻辑，而在实践」。经济犯罪中诈骗犯罪层出不穷，审理此类案件遇到疑难问题时，不仅是考验裁判者对证据的判断和分析，也是检验其对罪名的厘定和解析。下面我们一起来看一个案例。[案情回顾]2015年，王某军在担任A市某有限公司的法定代表人期间，谎称因公司业务需要，向B银行借款人民币160万元。该公司委托某担保公司作为保证人，向银行提供连带保证。同时，该公司与担保公司及被告人王某军签订抵押反担保合同。三方在签订抵押反担保合同时，王某军伪造A市某街道267号的房产证，谎称系其所有并抵押给担保公司，后该公司取得该笔160万元借款。王某军在取得该笔借款后，用于归还他人欠款并失去联系，造成借款到期后未能归还，后担保公司向银行代偿上述借款本金、利息、罚息。对于本案的定性存在以下分歧：第一种意见认为构成骗取贷款罪;第二种意见认为构成贷款诈骗罪;第三种意见认为构成合同诈骗罪。经过一番激烈的谈论，我们认为本案应认定为合同诈骗罪，理由如下：第一、本案不构成骗取贷款罪。骗取贷款罪是指行为人用欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。虽然骗取贷款罪采取的手段与合同诈骗罪相似，但从主观方面来讲，行为人是否具有非法占有目的是两者本质区别。通常判断是否具有非法占有目的言辞证据来源于被告人的供述与辩解。但是一般来讲，被告人总会千方百计的举出各种理由，来否认自己的非法占有目的。对于其内心的真正想法，无法得到被告人自己的证明。因此根据法律规定和相关司法解释，对此种情形规定允许进行「刑事推定」，即可以根据行为人犯罪的客观行为来推定其主观目的。对于合同诈骗罪的「非法占有目的」的认定，一般来讲从签订合同时有无履约能力、有无欺诈行为、合同履行中是否有履约的实际行为、对标的物的处理、发生合同履行纠纷后的补救措施情况等诸多客观因素来进行综合认定。就本案来讲。首先，王某军实际没有履约能力。无实际履约能力而签订合同或骗取对方履行合同，本身就具有骗取对方财物的故意;而将财物挥霍，使自己进一步陷于根本无法履行合同义务的状况，更可以反映出行为人不愿履行合同或归还财物的心理状态。本案中王某军签订抵押反担保合同及贷款合同时明显没有履约能力。其一，在与银行签订同时，己欠债务，公司没有资金，没有履行合同能力;其二，王某军作为公司的法定代表人，主观上明知公司经营状况极差，不具备履行反担保160万元的能力，提供虚假的房产材料，进行虚假的反担保。其次，王某军没有实际履行合同义务的诚意与行为。行为人有履行合同的诚意，获取财物的主要用途是投入自己的合法经营，也为合同的履行积极地创造条件或做出努力。虽然最终由于某些原因没有履行或者完全履行合同，行为人又愿意承担相应的法律责任的，应认定为经济合同纠纷。在本案中，王某军将款项借入后，并没有用于正常的生产经营活动，而是采取「拆东墙补西墙」的方式归还他人欠款，也没有按期结算银行利息。后无法联系致使担保公司向银行代偿该笔借款本金、利息、罚息造成担保公司较大的损失。因此，应当认定王某军的行为具有非法占有他人财物的目的。最后，本案王某军使用虚假的房产证，骗取了担保公司的信任，在签订、履行合同的过程中实施了欺诈行为。司法实践中还有其他欺骗手段：虚构合同标的;设置合同陷阱条款;挥霍对方当事人交付的货物、货款或者担保财产，致使款项无法返还;隐匿合同货物、货款、预付款，致使财产无法返还等等。换句话说，就是在签订、履行合同中的欺诈行为，既可通过其在签订合同过程中的欺骗事实得到体现，也可在签订合同无欺诈的情况下，通过履行过程中的不履行合同的事实加以体现。第二、本案不构成贷款诈骗罪贷款诈骗罪是指非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒事实的方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。客观方面主要表现为：编造引进资金、项目等虚假理由骗取贷款;适用虚假的经济合同骗取贷款;使用虚假的证明文件骗取贷款;使用虚假的产权证明或者重复担保的抵押物骗取贷款;最后是一个兜底条款，即刑法第193条第5项规定的其他方法诈骗贷款的。它和合同诈骗罪之间具有某些相似性：首先，可能在客观行为方式上都使用了欺诈的手段;其次，可能都是在占有的情况下拒不退还;最后，但当单位以单位的名义通过订立贷款合同来诈骗银行或者其他金融机构贷款时，由于我国刑法上没有规定单位可成为贷款诈骗罪的主体，因此，对单位不能贷款诈骗罪进行论处。本案中，控辩双方对于王某军的行为认定为单位行为没有争议，根据日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任。另外，从侵害的客体和犯罪对象来看，贷款诈骗罪侵犯的复杂客体是金融机构的财产所有权和国家正常的金融秩序，犯罪对象为金融机构的贷款。在一定条件下，犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义，而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式。本案中，虽然王某军主观上具有非法占有的故意，也实施了编造虚假理由申请贷款的行为，但因为其提供的是担保公司真实的保函，即使其没有偿还贷款，担保公司也代其偿还本息，担保公司成为债务的实际承担者，银行贷款的所有权并未受到犯罪侵害，不符合贷款诈骗罪的客体要件。第三，本案构成合同诈骗罪从合同诈骗罪的构成要件来看：首先，在主观方面，王某军具有非法占有的目的己做论证，不再赘述。虽然本案中在案证据并不能证明行为人的目的系诈骗担保人还是银行，但王某军的行为具有诈骗担保人和银行的概括故意，两者并不必然存在目的行为与手段行为的牵连关系。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。比如当行为人虚构担保的方式进行合同诈骗时，往往采用伪造、变造金融票证的行为，这时伪造、变造金融票证的行为都只是合同诈骗的手段行为，是为合同诈骗的目的服务的。当上述的这些行为独立构成犯罪时，其余合同诈骗罪就形成了目的和手段的牵连关系，成为刑法上的牵连犯。而在本案中王某军的行为既有可能以诈骗担保人为目的，也可能以骗取银行贷款为目的，到底哪一个是目的，哪一个是手段，我们并不能辨别，所以并不能按照一般的牵连关系确定王某军行为的定性。我们认为，从评判的角度推定损失在谁即认定行为人具有占有担保公私财物的主观目的，便于司法操作，更具合理性。其次，在主体要件方面，根据刑法之规定，合同诈骗罪的主体包括自然人和单位，自然人为主体实施合同诈骗行为时，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，即可成为本罪的犯罪主体。单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位等。所以王某军及其经营的公司都符合合同诈骗罪的主体要件。再次，在犯罪客体方面，犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会关系。合同诈骗罪侵害的客体是复杂的客体，即侵害了设会主义市场经济秩序，同时也侵犯了公私财产所有权。在本案中，被告人王某军骗取担保取得贷款的行为，不仅使担保公司遭受了较大的损失，同时也对正常的市场经济秩序造成了一定危害。从本案的犯罪对象来看，王某军通过骗取担保向银行贷款的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保公司的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保合同一方当事人的财产。最后，在犯罪客观要件方面，合同诈骗罪客观上表现为行为人在签订合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。本案中被告人所在的公司法定代表人，明知公司经营状况极差，无履行贷款合同的能力;明知公司不具备反担保160万元的能力，却虚假产权材料，为160万的担保进行空而虚的反担保。综上我们认为应当认定本案应认定为合同诈骗罪。诈骗犯罪在经济犯罪中占较大比例，诈骗手段不断变化，需要认真加以分析，需要密切结合在案证据综合认定行为人是否非法占有目的，危害行为及造成的后果。今天就和大家分享到这里，下期再见!本文仅代表作者观点，不代表百度立场。系作者授权百家号发表，未经许可不得转载。龙哥理财百家号最近更新：简介:举头望明月，低头聊理财作者最新文章相关文章拒绝访问 | glgz.szlddb.com | 百度云加速
请打开cookies.
此网站 (glgz.szlddb.com) 的管理员禁止了您的访问。原因是您的访问包含了非浏览器特征(40d8cae786ac436a-ua98).
重新安装浏览器，或使用别的浏览器广州律师黄利红为廖龙根合同诈骗案做无罪辩护
（此文部分观点是从当代著名网络名人，脱口秀大师金易恒老师的《老金脱口秀》：《关于廖龙根合同诈骗案的法律思考》中获得灵感，在此对金老师表示衷心感谢！在此顺祝金老师国庆节快乐！身体健康！）
东莞民营企业家、东莞市赣州商会副会长廖龙根因为还银行贷款的需要向方灿雄的公司借款1536万元，并允诺以相应的第二天到期的理财金作抵押，第二天以该理财金偿还方灿雄的借款。借款后，廖龙根并没有在第二天偿还方灿雄的借款，而是将用于抵押的理财金挪作他用，债权人于是报警，遂案发，东莞市中院一审以合同诈骗罪判处廖龙根有期徒刑13年。
廖龙根不服一审判决要求上诉，其家属找到合伙人，刑事辩护业务部负责人、资深刑事辩护律师黄利红作廖龙根的二审辩护人。黄利红律师曾代理和广州市中院的一起涉案700多万的诈骗案（上述案件的判决书可查阅黄利红律师官方网站进行分享），两个案件法院均认定诈骗罪不成立。
黄律师在研究廖龙根的案件的卷宗后，经过系统的证据分析和法理分析，认为廖龙根一案一审法院认定诈骗罪成立显然是定性错误，廖龙根将自己的理财金挪作他用不构成违法，更不构成犯罪，其没有依约及时还款的行为只是构成民事上的违约行为，应当承担民事违约责任，而不承担刑事责任，其行为不构成合同诈骗罪。详细理由详见黄律师二审辩护词：
案号：（2016）粤刑终707
主审法官：张莉&&&&&&&&&&
书记员：刘莹
辩护人黄利红律师联系电话：
廖龙根合同诈骗案二审辩护词（定稿）
审判长、审判员：
本人受上诉人廖龙根的委托，并经所指派担任上诉人廖龙根的二审辩护人，辩护人接受委托后，详细的查阅了本案的所有卷宗材料，多次会见过上诉人，辩护人认为一审法院以合同诈骗罪作出的判处廖龙根有期徒刑13年，剥夺政治权利三年，并处罚金200万元的判决是完全错误的。辩护人认为上诉人廖龙根的行为不构成合同诈骗罪，具体理由如下：
一、廖龙根的行为完全符合双方的借款合同约定，其逾期还款应当承担违约责任，这种符合签约双方共同的意思表示的行为很显然不构成合同诈骗罪。
本案最关键的书证即两份双方签订的借款合同充分证明上诉人廖龙根的行为不构成诈骗罪。两份借款合同的样本均为出借人方灿雄一方提供。这两份合同一份是2014年9月5日签订的借款合同，一份是2014年9月10日补签的借款合同。两份合同都约定，廖龙根逾期还款的话，要向出借方支付利息。从这里可以看出，廖龙根逾期还款并不违法，更不构成诈骗。
首先，我先看一下第一份合同，即廖龙根与方灿雄的东莞市华雄实业投资有限公司于2014年9月5日签订的合同。
该合同的第一条约定的是借款金额、期限，该条的第2款没有约定明确的借款期限，所以从这里我们可以看出这是一份不定期借款合同。
该合同第三条约定的是还款方式及期限，该条的第2款约定，“乙方如能按期归还上述借款，甲方同意免除借款期间的利息，否则，乙方应按照银行同期贷款利率的四倍自借款之日起向甲方支付利息，利息应同本金一同支付至甲方的上述账户。”从这一条款也可以看出，廖龙根所签订的这份借款合同是一份不定期的借款合同，只要支付利息，逾期还款符合双方的合同约定，廖龙根只要支付利息就不算违约。
该合同第五条约定的是乙方、丙方的权利和义务，该条的第3款约定：“乙方逾期还款的，除赔偿损失外，按逾期天数每日按已到期未归还金额的千分之二的标准向甲方支付违约金”。按此条款的规定，只要廖龙根支付违约金，他是可以逾期还款的。
该合同第八条约定的是争议的解决方式，该条第1款规定：“合同各方在履行本合同中如发生争议，由双方协商解决，协商不成，可向签约所在地法院起诉”。根据该条款的规定，即使廖龙根逾期不还借款，并由此双方发生争议，按此条款规定，也是属于民事纠纷，应当通过法院起诉来解决。
所以根据双方在9月5所签订的借款合同内容，可以明确认定，廖龙根9月6日逾期没有及时还款，按照合同第三条第二款之约定，只要他支付利息也不构成违约，只是合同没有履行完毕，合同还需要继续履行。根据该合同第五条第三款之规定，廖龙根即使逾期没有及时还款构成违约，廖龙根也只需要向对方支付违约金。因此从双方所签订的第一份合同即9月5日的合同可以看出，廖龙根挪用理财金，没有及时还款，构成逾期还款的事实，按照合同约定，廖龙根应当承担逾期还款的利息或违约金。其行为并没有超出合同双方的约定，违反出借方的意志，所以根本谈不上诈骗，而且廖龙根为了确认自己的行为是否合符法律的规定，他还特地咨询了他自己公司的法律顾问，他的法律顾问也明确告知他这样做符合法律规定，不触犯法律。
其次，我们再分析一下第二份借款合同，即廖龙根挪用理财金无法在9月6日还款后，双方经过磋商于2014年9月10日所补签的一份补充合同。
9月10日的借款合同的第一条约定的同样是借款金额、期限、用途，该条第2款规定了借款期限：自2014年9月5日至2014年9月6日10时前。所以这份合同弥补了9月5日那份合同在期限上的漏洞，对借款期限进行了事后约定。
该合同第五条约定的也是乙方、丙方的权利和义务。该条的第4款规定：“乙方逾期还款的，除赔偿损失外，按逾期天数每日按已到期未归还金额的千分之二的标准向甲方支付违约金”。这个条款明确了逾期还款的违约责任。
该第八条约定了争议的解决方式。该条第1款规定：“合同各方在履行本合同中发生争议，由双方协商解决解决，协商不成，可向甲方付款银行所在地法院起诉”。
综上，从9月10日补签的第二份合同同样可以看出，借款方廖龙根如果逾期还款，其应当承担的只是违约责任，如果双方对争议协商不成，一方可以向甲方付款银行所在地法院起诉。由此可知，廖龙根因为急用而挪用理财金，导致无法准时还款而造成逾期的事实，廖龙根应当承担的是违约的责任，与合同诈骗没有任何关系。
二、廖龙根在主观上没有非法占有的主观故意。这从廖龙根的行为方式、行为特征以及现有的诸多证据足以证明。
（一）廖龙根的挪用理财金的行为方式证明其没有非法占有的主观故意。
廖龙根将理财金用以支付房款和直接通过银行转账至廖文婷的银行账户，作为一个正常的人都知道这样做会留下明显的资金线索，更重要的是这些钱上交房款进入固定资产后根本无法转移，因而并不能达到将款项隐匿以实现非法占有的目的。而理财金从廖龙根自己的账户转账到自己的女儿的账户，呆在账上等着办案单位来查封，这种行为方式一点也不符合转移财产、隐匿财产的特征，如果真是想转移财产，廖龙根将理财金取现后予以转移并逃匿，绝不会将理财金注入固定资产里面和通过转账的方式转移到自己的女儿的账户上。这样办案单位很难找到资金的下落及去向。而廖龙根之所以这样做，是因为他根本就没有想要非法占有他人（方灿雄）的借款，其挪用自己的理财金之前，他还特地咨询过他公司的法律顾问，法律顾问明确地告诉他，这是他本人的理财金，可以支配使用，不存在非法占有的问题。廖龙根在谨慎地确认没有法律风险的情况下，他才这样做，可见其没有非法占有的动机，其真实的目的是想通过这种方式来盘活别墅资产，从而利用别墅向银行融资，这样一来他有可能实现“一箭双雕”的目的：既有钱来还款，又还有钱进行企业的经营运作。因为如果理财金马上还给方灿雄，他的将近3000万的别墅资产就没有办法盘活融资，就没有多余的钱来进行企业运作。而一旦固定资产盘活向银行融资，既可以及时偿还方灿雄的借款1500多万，同时还有将近1000万的资金用于企业的经营运作，这对于企业的发展非常有帮助。
廖龙根为什么要将理财金转账到其女儿的账户和支付别墅购房款那？这样作会不会危及方灿雄公司借款的清偿？要认清这个问题，首先需要厘清三点事实：
一是廖龙根的女儿廖文婷的账户以及廖文婷名下的别墅，实际上均属于廖龙根及其公司的财产，均由廖龙根来控制和操作，并用于其公司的经营运作和银行融资。廖龙根将资金转账到其廖文婷的账户上，该款项依然是由廖龙根掌控，其目的是通过资金进出可以把廖文婷的银行流水做得更漂亮，以便日后可以向银行贷款，为公司发展壮大输血。
二是廖龙根原打算以公司的名义购买别墅，然后再以购买的别墅去银行贷款融资，给企业提供补充资金，但由于以公司名义购买别墅必须一次性付款，不能向银行按揭贷款来购买，只有以个人名义买别墅才可以享受贷款的条件。而廖龙根本人银行贷款信用额度不够用，所以他便以其女儿的名义购买别墅，这样他只要支付三成的首付款就可以按揭购买别墅。廖龙根以其女儿廖文婷的名义缴纳300多万元的首付款购买别墅后，因为后面的费用700多万元不能及时支付，银行多次发催款函，表示如果廖龙根不能马上支付余款700多万元，廖龙根将不能取得别墅所有权，所交首付款也将被没收，而且该别墅到2014年9月份的时候，已经涨了一倍有余，如果违约，廖龙根可能遭受高达2000余万元（300多万元的首付款，加上别墅增值后近2000万元的预期利益）的惨重的经济损失，在此急迫的情况下，廖龙根挪用理财金将别墅的700多万元的尾款付清，度过了这个燃眉之急。
三是廖龙根原本打算将别墅抵押给银行，从银行贷款2000万，这样既可以马上还清方灿雄的公司借款，还有剩余资金投入企业经营。而且廖龙根还清该别墅的尾款后，完全可以向银行融资，但由于后来被羁押，导致以别墅融资的想法落空。
从上面的三点事实我们可以理解为什么廖龙根要将理财金进行挪用，这里面确实有其迫不得已之处，但绝对不是为了非法占有，这是其一。另外廖龙根挪用该理财金不会危及到方灿雄的借款，廖龙根挪用理财金后并没有使其财产贬损或隐匿，其清偿能力并未下降，只是拖延了还款的时间，这是其二。更重要的是廖龙根也认为这样做在法律上没有风险，这是其三。最重要的是合同约定，只要支付违约金及利息，廖龙根可以逾期还款，这是其四。所以从这四个方面均表明廖龙根没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪。
（二）廖龙根购买机器设备的行为说明其没有非法占有的目的。
廖龙根在2014年9月7日与廖水平、伊小兰前往深圳向二手设备商曾招世购买机器设备，并用理财金支付设备款，由此可知廖龙根购买机器设备说明其一心想把企业做大做好，而不是想非法占有他人的借款。如果廖龙根想非法占有他人的借款，他就根本没有必要投资购买机器设备，因为正常人都知道，钱一投进机器设备就根本无法实现财产有效隐匿和转移的目的。
（三）现有的诸多证据证明廖龙根有偿还借款的意愿，在主观上没有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪。
廖龙根将理财金挪作他用后，并没有逃匿，而是从转移理财产品的当天起到被抓之时一直积极与方灿雄、方桂萍以及方灿雄的代理人等人就借款的返还问题进行积极的沟通和磋商，并在2015年9月10日与鄢怡补签协议。这些积极的就还款进行磋商的行为表明廖龙根没有逃匿行为，也没有非法占有的目的。对于上述事实，我们从本案的诸多证据可以证实。
1、证人黄剑锋的证言证实廖龙根转移理财产品的当天就方灿雄的借款归还问题与黄剑锋进行沟通，商议还款事项。
黄剑锋在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖龙根打了一个电话问我能否为他作担保，说过一段时间才还款给方灿雄，我说不可以”。
2、证人赖东明的证言证实廖龙根没有逃匿，而是委托他与方灿雄的代表积极商议还款事项。
赖东明的证言说，其在2014年9月7日的确曾受廖龙根委托到铂尔曼酒店与鄢怡、梁剑豪沟通如何还款的问题，只是当时廖龙根害怕其人身安全受威胁而在酒店外面等候，仅是赖东明一人出面与鄢怡、梁剑豪沟通还款问题。
3、廖龙根的口供证明廖龙根没有逃匿，而是与方灿雄的代表积极商议还款事项。
在2015年5月17日的口供（二补卷1P15）说：“9月7日我与鄢怡，石龙广发银行豪、赖东明在铂尔曼酒店进行商谈还款计划……2014年9月7日我用我的一个手机打的，我有两个卡，具体哪个打的记不得了，我与鄢怡大约在21点至22点之间见的面。”廖龙根的当庭辩解也再次重申了这一点。
4、廖龙根和鄢怡电话通信记录清单证明廖龙根与其商议还款事项没有逃匿。
侦查机关调取的鄢怡电话号码（）和廖龙根电话号码（）的通信记录清单，清单显示廖龙根与鄢怡在2014年9月6日就如何还款的问题进行了沟通，廖龙根在整个过程中均表示要还款，只是需要时间，希望方灿雄一方能够接受他在盘活资产之后再还款的计划。
5、廖龙根与方灿雄的代表梁剑豪电话通信记录清单证明廖龙根没有逃匿，而是与其商议还款事项。
廖龙根在2014年9月7日与方灿雄的代表梁剑豪多次通话沟通还款事宜。
辩护人从廖龙根手机中提取到的廖龙根与梁剑豪的通话录音能够证明廖龙根在2014年9月7日与梁剑豪有电话沟通过还款事宜，而案卷材料中廖龙根的通话记录也能够印证这一点。
6、赖东明和鄢怡电话通信记录清单证明廖龙根委托赖东明与鄢怡商议还款事项没有逃匿。
根据侦查机关调取到的鄢怡手机号码（x）的通讯记录，鄢怡在2014年9月7日与赖东明（手机号码
x）有多次通话沟通。
赖东明与鄢怡手机上的通讯记录与赖东明的证言内容相吻合，印证了廖龙根委托赖东明与鄢怡在2014年9月7日晚八点左右见面沟通廖龙根偿还方灿雄借款的事实。
三、现有证据证明上诉人廖龙根在客观上没有实施“非法”占有方灿雄的借款的行为。
合同诈骗罪是经济犯罪，在客观方面表现为对他人的财产实施了“非法”占有的行为。
在本案中，上诉人廖龙根的口供以及诸多证人的证言均证实廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，上诉人廖龙根事实上也是按双方约定的用途将方灿雄出借的款项1536万元用于偿还银行贷款。
方灿雄出借的1536万元人民币已经按其与廖龙根的约定在2014年9月5日用以偿还廖龙根的银行贷款，廖龙根并没有实施虚构借款用途或将借款挪作他用的欺诈行为，因此客观上廖龙根对方灿雄出借的款项并没有非法占有的情况。这可以从控方提供的以下证据足以证实。
1、上诉人廖龙根的口供证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
廖龙根在2014年9月10日的口供中说：“（你向东莞华雄实业投资有限公司借钱的用途？）我向东莞华雄实业投资有限公司借钱用来还我借浦发银行东城支行的贷款1488万元及利息的”，其2014年10月18日的口供中说：“因为我的贷款早于理财产品到期，银行催我还款，所以我才向华雄公司借款的。”
2、证人方灿雄证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
方灿雄在2014年9月8日、2014年9月10日的陈述中说：“2014年9月3日14时许，廖龙根来到我公司找我，说他在浦发银行买了1500万理财产品，同时以公司名义贷了1488万元，2014年9月5日到期他要还这笔贷款合计1536万元，他用他的理财产品抵押给我，我借1536万元给他，要不到时他在银行的信用状态或公司状态就会不好的。”
3、证人鄢怡证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
鄢怡在2014年9月9日的证言中说：“2014年9月3日，廖龙根来到我们公司找总经理方灿雄，称要借1536万元，我过去总经理办公室，知道廖龙根在浦发银行购买了价值1500万元人民币的理财产品，当时他将理财产品抵押给上述银行后以公司名义贷出了1488万元，2014年9月5日他要还这1536万元，他用他的理财产品抵押给我们老板，向我们老板借这1536万元，后来老板同意了，叫我去跟这件事”，其2015年5月9日的证言说：“我们当时谈好这笔钱是用来还银行的贷款的，但是钱要进廖龙根在浦发银行开的还款账户中，转钱时我们怕廖龙根将钱挪作他用，就让他把公章等都交我们保管，我们跟银行确认该笔款已作为还款使用后，就把公章还给他了”。
4、证人黄剑锋证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
黄剑锋在2014年9月8日的证言中说：“2013年9月3日下午，方灿雄叫我去他办公室坐坐，当时廖龙根、方灿雄以及方灿雄的一个叫鄢怡的女员工。廖龙根说他周转有困难，9月5日没有足额资金还款，他将他的身份证、银行卡，U盾交给方来管控，当他的理财产品到期后用那理财产品的钱来还给方灿雄。”
以上证据均证明廖龙根与方灿雄之间就借款用于“过桥”达成了协议，事实上廖龙根的确将方灿雄出借的款项用于偿还借款，并没有变更借款用途。从这个意义上说，廖龙根对方灿雄出借的1536万元人民币并不存在违背方灿雄真实意志的“实际控制和管领”，也不存在违背方灿雄真实意志的“使用、收益、处分”，没有刑法意义上的“非法占有”可言。
四、廖龙根对自己享有所有权的理财产品的支配不存在非法占有的法律问题，其未按合同约定还款只是构成违约，而不构成合同诈骗罪。很显然一审法院关于“本案廖挪走理财金的过程本身就反应其有非法占有目的”（见一审判决书第36页）的认定是完全错误的，是一种典型的客观归罪的错误行为。
1、廖龙根对自己购买的到期的理财产品享有合法的所有权，作为所有权人，廖龙根自然有权利对其进行占有、使用、收益和处分。因此廖龙根对享有所有权的理财产品进行支配就不存在所谓的非法占有的问题。
2、廖龙根未按双方约定将自己的理财产品用来还款，其行为构成违约，而不构成合同诈骗。
上诉人廖龙根原本应当按照双方合同的约定用自己的理财产品来归还方灿雄的1536万元的借款，却临时挪用，用于救急，以便盘活资产，其行为违反了双方的合同约定，构成违约，其应当承担的是违约责任，而不是刑事责任。
3、廖龙根转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务，因此不能据此推定廖龙根对方灿雄出借的1536万元人民币有非法占有目的。
在本案中，廖龙根通过补办银行卡和U盾的方式“将卡内已到账的1536万理财金分数次转移，其中749万元转账用于交付购房款，777.38万元转账至廖文婷浦发银行卡”，其目的并不是为了“逃避返还债务”而是为了盘活别墅等固定资产以便向银行融资，这样一来可以偿还向方灿雄所借的款项，二来还有余钱经营企业，因而廖龙根的行为不符合认定有非法占有目的的情形。
首先，现有的证据证明廖龙根并没有逃避债务的想法。
（1）上诉人廖龙根在2015年1月27日的口供说：“我打算变卖别墅之后贷款还钱。”
（2）证人伊小兰在2015年1月28日的证言说：“我问过廖龙根怎么还钱，他说拿别墅贷款还。”
（3）证人鄢怡在2015年2月4日的证言说：“廖龙根说要把房子抵押给我们。”
（4）证人黄剑锋在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖龙根打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方灿雄，我说不可以。”
以上诸多证人证言以及廖龙根本人的口供均证实，廖龙根在转移理财金前后均没有想过逃避债务，而是尝试与鄢怡、黄剑锋等人沟通以别墅作抵押或者由黄剑峰作担保的方式暂缓还款，因此廖龙根主观上并不是为了逃避债务才转移理财金的。
其次，现有证据证明廖龙根转移理财金的目的是为了盘活资产向银行融资，以便在偿还方灿雄的借款后，廖龙根的公司还有资金继续正常经营，事实上也进行了盘活资产的行动。
（1）证人伊小兰在2015年2月7日的证言说：“因为当时廖龙根借到东莞市华雄实业投资有限公司的钱还贷款后，原本打算是用理财产品的钱还给该公司的，但后来想到松山湖的别墅要紧急办理，就想先挪用一下，盘活资产后再把钱还给该公司的。我们是为了盘活资产才挪用那笔钱。”
（2）上诉人廖龙根在20151月27日的口供说：“当时我跟陈志豪约好了只要我还100万，他就可以申请撤诉，然后法院就可以把房产（松山湖别墅）解除财产保全措施。”
（3）证人陈志豪在2014年5月16日的证言说：“因为廖龙根一直不还钱，我就起诉查封了他女儿的房子。我和他没有什么协议，只是大约9月4日的时候，他拿着自己弄好的协议书给我看，大概的意思就是一百万给我，解封别墅，违约就放弃其他债权。”
（4）书证《催付款通知书》显示，桃源公司在2014年7月10日要求廖龙根支付剩余的房款，否则追究违约责任。
（5）书证《银行流水账单》证明，廖龙根将749万元人民币用以支付松山湖别墅的剩余购房款，说明其事实上的确如其供述的那样进行了盘活资产的活动，印证了他主观上没有逃避债务目的的情况。
再次，廖龙根通过盘活别墅等固定资产融资以实现还债的计划具有现实的可行性。
根据我们出具的相关评估公司对锦绣山河别墅财产出具的《房地产估价初评结果表》和《房地产评估结果明细表》，锦绣山河别墅财产初评价值是2700万元和2000多万元，两家房产中介评估公司的估值接近或等于廖龙根所说的3000万元的价值，可见廖龙根在对别墅价值的认识上不存在偏差，其供述的一直谋求盘活别墅资产来偿还方灿雄借款的行为是符合真实情况的，这些证据材料证明廖龙根主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性是有事实依据的，进而说明廖龙根主观上并没有非法占有目的。
五、一审法院主要是基于三个论据来认定廖龙根有非法占有的目的，并进而判决廖龙根犯合同诈骗罪是错误的。
通过仔细研究一审判决书，辩护人发现，一审法院认定廖龙根有非法占有的目的主要是基于三个论据:一是廖龙根签订、履行合同时创造虚假条件及在签订和履行合同过程中有诈骗行为（参见判决书的第34页第三段）；一是廖龙根能履约拒绝履约，将到账的钱转走用来归还其女儿松山湖别墅的购房款及当铺借款等，并将一部分钱转移到其女儿账户上（参见判决书的第35页）；三是廖龙根大量负债（参见判决书的第35页至36页）。下面我们就一审法院的上述三个论据是否站得住脚，能否得出上诉人廖龙根有非法占有的主观故意进行分析。
对于第一个论据，客观地说，廖龙根确实违反了当初的合同约定的以自己即将到账的理财金偿还方灿雄借款的约定，隐瞒自己有第二张身份证，并用该身份证对银行卡进行挂失补办，并将卡内的理财金转移到其他账户以用于救急，廖龙根的这个行为对债权人在客观上确实存在欺诈，但正如我们上面所分析的，由于廖龙根只是临时占用理财款项，并没有不偿还借款的想法，而且廖龙根这样做也是符合双方的合同约定，因此其主观上缺乏非法占有的主观故意，因此不构成合同诈骗罪，只是构成合同违约。
对于第二个论据，即所谓廖龙根能履约拒绝履约，将到账的钱转走用来归还其女儿松山湖别墅的购房款及当铺借款等，并将一部分钱转移到其女儿账户上。辩护人认为，这个论据同样不能证明上诉人廖龙根有非法占有的故意，更不能证明廖龙根的行为构成合同诈骗罪。这个论据充其量只能说明上诉人廖龙根违反双方的合同约定，应当承担民事方面的违约责任，并不能说明廖龙根不打算还钱，恰恰相反，辩护人在上面通过大量的证据证明了廖龙根将理财金转移以挪作他用的目的是为了盘活固定资产，以便通过固定资产融资，来还偿还方灿雄的债务和进行企业经营运作。
对于第三个论据即廖龙根有大量负债的问题，辩护人同样认为该论据不能证明上诉人有非法占有的主观故意，更不能证明上诉人的行为构成合同诈骗罪。因为虽然廖龙根在案发之时确实对外负有一定数量的债务，辩护人认为这并不能说明什么，因为现在几乎绝大部分企业在经营过程中都或多或少负有债务，哪怕是上市公司也不另外。更重要的是，廖龙根及其企业负债是在一种可控的范围内，并非资不抵债，其公司的无形资产以及其账上的现金以及固定资产在案发之时远远大于其所负的债务。
廖龙根的公司有大量的无形资产，这些无形资产的变现也可以给廖龙根及其公司带来数千万的现金。本辩护人曾向广东省高院递交的诸多证据证明，上诉人廖龙根名下有四家公司，将近二十项发明专利，其中焊宏公司更是一家在广州市股权交易中心（股权代码为：890239）挂牌交易的高科技公司，每年可以获得数百万国家科技型创新基金项目支持。
抛开上述公司的无形资产和机器设备不说，单就廖龙根的现金以及房产、汽车等就足以清偿所有的债务。
根据东莞市公安局石龙分局提供的《关于犯罪嫌疑人廖龙根资产与债务情况的说明》可知，案发后廖龙根、伊小兰、廖文婷三人银行账户上的现金余额达607.59万元，还有三台轿车：2辆长安奥拓、1辆红色宝马轿车，外加4处房产：两栋别墅、两套商品房。这些资产由廖龙根实际控制，足以偿还所欠方灿雄款项。
在上述固定资产中，廖龙根其中一栋别墅就将近3000万元（即东莞市松山湖科技产业园区红棉路3号锦绣山河商住区100栋101号的别墅，该别墅是廖龙根以廖文婷的名义向东莞市桃源商住建造有限公司购买的房产，根据《商品房买卖合同》约定总价万元）。2014年9月6日廖龙根通过光大银行把该别墅的尾款749万元付清，由于房产增值，到案发时，该别墅经中介公司评估，其价值达2000多万元。（参见《房地产估价初评结果表》《房地产评估初评表》《房地产评估结果明细表》对该别墅价值评估）。
以上固定财产和现金加起来有3000多万（特别需要强调的是，这里还没有统计企业的机器设备等固定资产，也没有统计企业的商标、发明专利等无形资产），远远大于方灿雄的借款1536万元，在清偿廖龙根及其公司所欠下的一切债务后还有大笔的资金。根本不存在资不抵债的情况。
综上所述，廖龙根对自己的理财金享有所有权，其挪用行为是一种物权法意义上的支配和使用行为，不构成违法，但其违反了双方的合同约定，没有将该理财金及时用于偿还方灿雄的借款，因此廖龙根应当承担民事上的违约责任，而不是刑事责任，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审错误判决，并改判廖龙根无罪。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
辩护人:律师黄利红
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
已投稿到：}