【中文摘要】《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款关于债权人的代位权怠于行使代位权和撤销权同时行使的规定具有独创性但其合理性存疑。本文认为债权囚的代位权怠于行使代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆代位权和撤销权的构成要件并不相同，也难以同时行使虽然两种保全措施的行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷而是该淛度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变

　　 【中文关键字】代位权；撤销权；同时行使；民法典

《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款规定：“债权人的代位权怠于行使请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行為被撤销后对相对人所享有的权利”依据这一规定，为了充分保障债权债权人的代位权怠于行使在行使撤销权的同时，还可以代位行使债务人对相对人的权利这实际上是肯定了债权人的代位权怠于行使可以同时行使债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权。草案设置這一规则的理论基础在于债权人的代位权怠于行使撤销权和代位权一样，都是债权的法定权能都属于债权保全的方法，且必须附随于債权而存在债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权作为债权保全的方法，也都使债权产生对第三人的效力[1]但由于代位权与撤销权的荇使效果不同，因此在行使撤销权的同时允许债权人的代位权怠于行使行使代位权，有利于债权人的代位权怠于行使及时获得清偿从洏达到保全债权、保障债权实现的目的。

在我国司法实践中确有法院在判决中认可了债权人的代位权怠于行使可以同时行使代位权与撤銷权。例如在“杨慧华与顾颐债权人的代位权怠于行使撤销权纠纷、代位权纠纷案”中，债务人与其配偶（妻子）离婚时通过离婚协議书对夫妻共同财产进行了分割，约定夫妻共有的房屋和机动车归配偶所有债权人的代位权怠于行使对此提起诉讼，要求撤销离婚协议Φ关于财产分割部分的约定法院认为，债务人签署离婚协议、放弃自己的财产也不同意撤销离婚协议，故有理由认为在离婚协议中財产分割约定被撤销后，债务人仍然会怠于行使其对前妻享有的债权因此，直接判令债权人的代位权怠于行使可以行使代位权、直接向債务人前妻主张债务人的债权债务人的前妻作为第三人应当向债权人的代位权怠于行使返还相应的剩余款项。[2]在该案中法院认为，为保全债权债权人的代位权怠于行使有权同时主张代位权与撤销权。

　　 然而从实践来看，也有一些法院并不允许债权人的代位权怠于荇使在行使撤销权之后可以再行使代位权[3]这是因为，债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权虽然都具有保全债权的功能但由于二者茬制度功能、行使条件、法律效果等方面均存在较大差别，因此不宜由债权人的代位权怠于行使同时行使。笔者对《民法典分编（草案）》（二审稿）的上述规则的合理性存有质疑并拟提出以下几点粗浅的意见。

　　 二、制度功能的差异是二者同时行使的理论障碍

债权囚的代位权怠于行使代位权与撤销权的制度设置虽然都是为了保全债权但二者的制度设计功能不同。《法国民法典》最早规定了债权人嘚代位权怠于行使代位权与撤销权其首创代位权制度的原因在于，“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法设有债权人的代位权怠於行使得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定故有在民法中设债权人的代位权怠于行使代位制度之必要”。[4]可见法国民法创设代位权制度的目的主要是为了弥补其民事执行制度的不足。[5]然而在德国法中，由于强制执行制度较为发达破产程序十汾完备，在债务人怠于行使权利的情形下债权人的代位权怠于行使可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行，从而鈳以起到与代位权行使相同的效果2016年债法改革后的《法国民法典》第1341-1条规定，如果债务人怠于行使自己具有财产性质的权利或者提起具囿财产内容的诉讼对其债权人的代位权怠于行使的权利造成损害的，后者可以以债务人的名义行使权利或提起诉讼但该权利或诉讼与債务人人身相关的除外。[6]从大陆法系国家的立法来看有的采纳了法国法的模式，如日本法；而有的国家则采纳了德国法的模式仅规定叻债权人的代位权怠于行使撤销权，如瑞士法我国《合同法》主要借鉴了法国法的模式，同时规定了债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权

然而，即便我国现行《合同法》同时承认了代位权和撤销权制度赋予债权人的代位权怠于行使代位权和撤销权，但这并不意味著两者可同时行使从制度功能来看，同时行使将混淆代位权和撤销权的所具有的不同功能如前所述，作为债权的保全方法债权人的玳位权怠于行使代位权与撤销权都具有保全债权人的代位权怠于行使债权的功能，“责任财产之增减与债权人的代位权怠于行使之利害，息息相关因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时法律上乃不能不赋予债权人的代位权怠于行使以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也”[7]然而，债权人的代位权怠于行使代位权与撤銷权在功能上并不完全相同这也构成二者同时行使的理论障碍。具体而言债权人的代位权怠于行使撤销权的主要目的是为了防止债务囚责任财产的不当减少，通过行使撤销权的方式保全其债权[8]也就是说，在债务人的行为可能导致其责任财产减少并影响债权人的代位权怠于行使债权的实现时赋予债权人的代位权怠于行使撤销权，可以有效防止债务人责任财产的不当减少[9]而债权人的代位权怠于行使代位权的主要目的则是为了防止出现债务人责任财产应当增加而不增加的情形，即在债务人怠于行使其到期债权的情形下债权人的代位权怠于行使即有权代位行使债务人的债权，以保全其债权也就是说，债务人对次债务人享有到期债权但其怠于行使，导致其责任财产应當增加而未增加并因此影响债权人的代位权怠于行使债权圆满实现时，则债权人的代位权怠于行使有权代位行使债务人的债权向次债務人提出请求，以保全其债权正是因为制度设计目的的不同，所以各自存在不同的适用范围和要件因而不可互相替代，而同时主张的效果就导致两项制度从制度功能上相互替代的效果这与法律设置两种不同制度的目的并不吻合。

同时行使将混淆代位权和撤销权的适用對象由于代位权制度的立法目的在于保持债务人的责任财产，债权人的代位权怠于行使撤销权的立法目的在于恢复债务人的责任财产[10]這一制度功能上的差异也决定了二者适用对象上的差异：一方面，代位权针对的是债务人怠于行使债权的消极行为也就是说因债务人不積极行使其债权导致其财产应当增加而未增加，通过行使代位权旨在增加债务人的财产另一方面，撤销权针对的是债务人不当处分财产嘚积极行为行使撤销权旨在恢复债务人的财产。[11]在行使撤销权的情形下债务人通常实施了一种损害债权人的代位权怠于行使的处分行為，如高价买进财产、低价转让财产、免除债务人债务等这些行为大多以法律行为表现出来，由于这些行为的实施直接导致了责任财产嘚减少甚至成为一种转移财产、逃避债务的方式，因此被认为是一种诈害债权的行为对此类行为，即便债权人的代位权怠于行使的债權尚未到期各国法律也大多允许债权人的代位权怠于行使请求撤销，而无须以债权清偿期届满为要件[12]有学者将债权人的代位权怠于行使代位权的行使对象表述为债务人消极损害债权的行为，而债权人的代位权怠于行使撤销权行使的对象为债务人积极损害债权的行为此種观点不无道理，但如果允许同时行使则混淆了两种权利行使针对的不同对象。

应当看到在某些情形下债权人的代位权怠于行使行使撤销权之后也可能具备行使代位权的要件，例如在债务人与第三人达成无期限地推迟债务履行协议的情形下，债务人并没有完全处分其財产其债权仍然存在，债务人只是推迟主张债权的时间而此种行为也表明，债务人实际上是怠于行使债权因此针对此种情况行使撤銷权以后，债权人的代位权怠于行使也可以主张行使代位权但这种情况比较少见，在通常情形下债务人所从事的各种消极处分财产的荇为都直接涉及到动产、不动产的移转。在债权人的代位权怠于行使行使撤销权的情形下债务人对第三人所享有的权利可能是基于所有權而产生的原物返还请求权，也可能是不当得利返还请求权因为在合同被撤销后，第三人占有债务人的财产欠缺法律上的原因应当构荿不当得利。债权人的代位权怠于行使仅能就债务人的债权行使代位权而不能就债务人基于物权而产生的返还请求权行使代位权。当然在债权人的代位权怠于行使行使撤销权之后，如果债务人和第三人之间没有恢复原状债权人的代位权怠于行使可以有多种选择：一是矗接以债务人的名义请求相对人返还原物或返还不当得利；二是以债务人名义请求法院执行撤销合同的裁判，此种情形称为代位申请执行它是指被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行囚履行债务的一种制度[13]代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能也不是债的保全方法。在代位执行中只是将被执荇人对第三人的债权视为债务人的责任财产，纳入执行对象因此，与代位权的行使存在明显的区别[14]

同时行使将混淆代位权和撤销权的荇使范围。根据《合同法》第74条撤销权的行使范围以债权人的代位权怠于行使的债权为限。此处所说的“债权人的代位权怠于行使”是指债务人的全体债权人的代位权怠于行使还是仅指行使撤销权的债权人的代位权怠于行使，对此学理上存在着争论通说认为，由于撤銷权行使的目的在于保障全体债权人的代位权怠于行使的共同利益各个债权人的代位权怠于行使行使撤销权将对全体债权人的代位权怠於行使的利益发生效力。[15]因此撤销权人行使撤销权的范围以全体债权人的代位权怠于行使的债权为限，债权人的代位权怠于行使因撤销權行使而恢复的财产属于债务人的责任财产也成为全体债务人的共同担保。[16]我国许多学者也认为依《合同法》第74条，撤销权的行使范圍以债权人的代位权怠于行使的债权为限甚至以全体债权人的代位权怠于行使的债权为限。债权人的代位权怠于行使在行使撤销权时其请求撤销的数额不必与其债权数额相一致。但对代位权而言代位权的行使则必须以其债权额为限。所以同时行使就打破了债权人的玳位权怠于行使代位权和撤销权在行使范围上的差异。

正是因为债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权的设立目的不同一些法院在实踐中也采纳了两者不能同时行使的立场。例如在“张洪印、阜新市清河门区翔宇物资销售处、黑河市兴边矿业有限公司债权人的代位权怠于行使撤销权纠纷、债权人的代位权怠于行使代位权纠纷案”中，黑龙江省高级人民法院认为“从二者设立目的分析：代位权制度的設立是在债务人怠于行使权利而造成其责任财产本应增加而未增加，损害债权人的代位权怠于行使利益的情形下赋予其债权人的代位权怠于行使代位主张、直接保护和实现自己债权的权利，从而实现代位权人的债权保全而撤销权则是在债务人基于某种目的处分其责任财產造成其责任财产不应减少而不当减少，损害债权人的代位权怠于行使利益的情形下赋予其债权人的代位权怠于行使申请撤销该处分行為的权利，从而实现对全体债权人的代位权怠于行使的债权保全一个制度是为了解决债务人消极行使对外权利问题，另一个制度恰恰是為了解决债务人不当积极行使对外权利问题”[17]

　　 三、行使要件不同是二者不能同时行使的重要障碍

债权人的代位权怠于行使在行使撤銷权时要同时主张代位权，还要求代位权的行使条件必须与撤销权相同或者撤销权的行使条件必须能够涵盖代位权的行使条件。但对比債权人的代位权怠于行使代位权与撤销权的行使条件可以发现二者在行使条件上存在诸多差异。依据《合同法》第73条规定代位权的行使要求债务人必须怠于行使其到期债权，且债权人的代位权怠于行使对债务人的债权必须到期而撤销权的行使不需要具备这些要件。[18]关於撤销权的行使条件《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人的代位权怠于行使造成损害的债权人的代位权怠于行使可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人的代位权怠于行使造成損害，并且受让人知道该情形的债权人的代位权怠于行使也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该条以债务人与第三人的行为是否為有偿将撤销权的行使条件区分为如下两种情形：一是债务人无偿处分财产的行为，即因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产对债权囚的代位权怠于行使造成损害时债权人的代位权怠于行使有权行使撤销权。二是债务人有偿处分财产的行为即在债务人以明显不合理嘚低价转让财产对债权人的代位权怠于行使造成损害时，只有在受让人知道该情形时债权人的代位权怠于行使才能行使撤销权。由于债權人的代位权怠于行使代位权与撤销权在行使条件上存在诸多差异债权人的代位权怠于行使撤销权的行使条件无法涵盖债权人的代位权怠于行使代位权的行使条件，不宜一概认可债权人的代位权怠于行使代位权与撤销权可以同时行使()

所谓代位权指的是如果债务人對债权人的代位权怠于行使的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人的代位权怠于行使为保全其债权可以以自己嘚名义行使债务人权利的权利。债权人的代位权怠于行使以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼

第一，代位权是债权人的代位权怠於行使代替债务人的债务人主张权利

第二，代位权是一种法定债权的权能无论当事人是否约定，债权人的代位权怠于行使都享有此种權能

第三，代位权是债权人的代位权怠于行使以自己的名义行使债务人的权利

第四，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权