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签订劳动合同，避免法律风险
时间：&&|&&作者：王辉&&|&&浏览：358
朱某于日到某大酒店从事厨师长工作。双方约定朱某的月薪为12000元。每月工资由某大酒店财务发放现金，朱某签字领取。双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险费。
【案情】朱某于日到某大酒店从事厨师长工作。双方约定朱某的月薪为12000元。每月工资由某大酒店财务发放现金，朱某签字领取。双方未签订书面，也未缴纳社会保险费。日，朱某左膝受伤骨折，其后住院治疗。日，市红十字会医院出具疾病诊断证明书建议其休息2个月。朱某工作至日，当日领取了2011年9月份工资12000元，及补偿5000元、补贴1493元。朱某于2011年12月&9日向某区委提交书面诉请，庭审中，朱某称其每天工作12小时，日至31日没有休息;2011年9月初即带伤拄拐回酒店继续加班工作直至9月28日离职。朱某称其被某大酒店无故辞退;某大酒店称并非与朱某解除劳动关系，而是与其协商一致解除承包关系。委经审理认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故仲裁委对朱某要求某大酒店补缴2011年7月至9月社会保险费的请求予以支持。发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。某大酒店未提供有效地证据证明朱某的工作时间;朱某亦无证据证明其工作时间;且朱某表示受伤治疗期间仍存在加班工作，不符合常理，亦无事实依据。结合某大酒店所在行业特点，及朱某的厨师长工作性质和工资标准，仲裁委认定某大酒店每月支付给朱某的工资中已包含延时、休息日及法定节假日的;故对朱某请求某大酒店支付延时、休息日及法定节假日加班工资不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故仲裁委对朱某请求未签订书面劳动合同二倍工资不足部分24000元予以支持。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张双方协商一致解除劳动关系，由用人单位就解除劳动合同负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。某大酒店未能提供相应的证据证明其与朱某系协商一致解除劳动关系，故仲裁委对朱某的陈述予以采信。某大酒店已在朱某离职时支付了补偿5000元，故某大酒店应支付解除劳动关系经济补偿差额10=1000元。朱某要求某大酒店支付未提前一个月书面通知解除劳动关系补偿金无事实依据，仲裁委未予支持。【评析】用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。《劳动》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据该条规定，劳动者就业、单位用工必须签订书面的劳动合同，否则即是违反法律规定。劳动合同是劳动者和用人单位之间劳动关系的证明，也是确立双方权利、义务的重要依据。劳动者应当提高自身的法律意识，在劳动关系建立伊始就主动要求用人单位订立书面劳动合同。此外，根据《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故用人单位为了防范法律风险，同样应该及时与劳动者签订劳动合同，避免某些劳动者恶意不签订劳动合同。相关知识点：员工与用人单位的英文版劳动合同是否合法有效?无论是《》还是《劳动合同法》对于劳动合同形式的要求仅限于书面形式，具体采用何种语言文字进行书写并没有特别规定。根据《合同法》规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。必须要求用中文书写的也仅限于现行的《省劳动合同条例》第十条第二款劳动合同应当用中文书写。同时用中文、外文书写的劳动合同文本内容不一致的，以中文劳动合同文本为准。因《江苏省劳动合同条例》是一种地方性法规，按照上位法优于下位法的原则，在下位法与上位法规定相抵触时，优先适用上位法的原则，可以推定对劳动合同的形式仅限于书面形式，而没有语言文字的要求。此外，新修订的《江苏省劳动合同条例》第十二条第二款将原来的“劳动合同应当用中文书写”已经删除，从侧面更加肯定了，仅有英文版的劳动合同是有效的，只是同时存在中文和英文版本时，合同内容应当一致，不一致的以中文文本为准。
作者： [江苏-南京]专长：婚姻家庭 律所：江苏袁胜寒律师事务所5797积分 | 帮助1781人 | 13个好评电话:
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律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区天辰路88号(电子科技大学西区科技园内)合同签订过程的法律风险
企业在正常运营过程中，为实现经济利益而与其它经济主体之间进行交易，这些每时每刻发生的、纷繁复杂的交易关系，都需要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范，可以说合同像一把“法锁”一样拘束着交易当事人。 一般而言，合同当事人订立合同时，考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为的不确定性的同时，也可能由于合同约定的缺陷为当事人埋下新的法律风险。合同法律风险，是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同在企业中运用的广泛性，决定了合同法律风险的广泛性。 合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。 第一、要约过程的法律风险要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动中，要约常被称为发价、发盘、出盘、报价等。要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种：1、要约误认为要约邀请要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的不是订立合同，只是当事人订立合同的预备活动，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。 一般而言，由于企业签订合同时，要约或要约邀请活动具有临时性，然而，一些企业在业务拓展或企业宣传活动，有长期反复使用的报价单、宣传数据或其它类似的书面材料，这些数据表述是否符合公司初衷，就需要纳入到法律风险的考虑。《合同法》第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。” 因此，企业在发出要约或者要约邀请时，对于内容的把握是控制合同法律风险的一个重要环节。应当注意企业有关材料的使用频率、数量、范围等。以防止法律危机发生。 2、要约内容不当 《合同法》第十四条第（一）项规定，要约的内容必须明确具体。要约必须具有合同的条件，至少是主要条件，能够让受约人了解要约人所拟签订合同的真实情况。因此要约的内容很可能成为将来双方当事人合同的内容，如果该内容表述上存在歧义或者错误表达，将直接影响要约人的权益。这部分法律风险体现在合同内容的约定不当之中，现实中企业往往制作合同条款较为慎重，而制作要约时则缺乏关注。3、要约撤回和撤销不当 要约作出后，按照法律规定，可以进行撤回或撤销。要约撤回是指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤销是指要约生效后，妥约人作出承诺前，要约人取消要约，使要约法律效力归于消灭。 因撤回行为或撤销行为不当，必然给企业造成损害。但这种法律风险并不会持续性存在于企业之中，属于阶段性法律风险，而且由于其存续期间极短，在产生损害之前，很少引起企业的重视。第二、承诺过程的法律风险 承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有： 1、承诺方式不当承诺方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。一般认为承诺方式不得以要约送达方式更缺乏效率，通常只要承诺采用比要约更快捷或更方便的方式就是有效的方式。若要约中已经明确要求承诺作出的方式，则应当按照要约中指明的方式进行。法律规定某种情况下，受约方可以采用实施行为的方式作出承诺。然而以行为方式进行承诺，证明难度较大，一旦发生争议，审判认定的不确定性法律风险往往使企业难以选择解决方式。 2、将新要约当做承诺 我国《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 在合同签订过程中，双方常常为争取最有利的合同条款而不断发出新要约，要约某些细微的改变会被当事人所忽略，然而此时仍然是新要约，而不是承诺。一旦当事人认为属于承诺，认定合同已经谈妥，进行交易准备，则可能会给自己带来不必要的损失。 第三、特殊的合同订立过程法律风险 订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。 1、招标投标及法律风险 招标投标作为一种特殊的合同订立方式，法律对其程序性要求高于普通的合同签订活动。招标投标引入了竞争机制，有多个当事人参与到该订立合同过程，这就要求整个确定最终协议签订的过程必须公平、公开、公正。招标投标中，存在法定的要约邀请（招标），此时要约邀请也具有相应的法律效果。根据《招标投标法》第十六条和2000年国家计委4号令，招标公告应当包含的内容具有明确规定。另外法律也规定，招标公告发出后，招标人不得随意更改招标公告内容。 在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。2、交错要约的法律风险交错要约，是指当事人一方向对方作出要约时，恰好对方也作出了一个同样的要约，双方当事人在不知情的情况下达成了一致的现象。关于在这种特殊情况下，是否能够成立合同，存在争议，因此这种情况属于法律不确定性的法律风险。为避免因法院认知上的差异导致认定双方之间合同不成立，最理想的方法是，企业在遇到这种情况时，还是应该按照正常的订立程序，向对方发出承诺。 第四、与合同订立相关的制度及法律风险 1、预约合同及法律风险 预约合同是当事人为缔结本合同而达成的合意，只能发生在本合同的磋商过程中。本合同已经达成的话，自然没有缔结预约合同的必要和可能。但是预约却不属于本合同缔结过程的一部分，其本身就是一个独立的合同，与本合同的成立与否并无必然的联系。预约合同通常包括已决条款和未决条款，是双方当事人在洽谈合同过程中，将已经确定的合同内容以预约合同形式予以确定，而双方存在争议的内容以示决条款形式约定在预约合同中，待将来进一步磋商后确定本合同的剩余条款。预约合同的这种特性，使它既不同于要约承诺的缔约过程，又不同于普通的合同。这种本合同订立过程特殊的形式，随着经济交往的复杂，特别在当事人之间拟签订的是非常重大的合同时，运用越来越广泛。 产生于本合同订立过程中的预约合同，在经济活动中有着重要作用。正确运用预约合同能够降低法律风险，将当事人已经确定的事项明确在预约合同中，避免重复讨论同一问题，浪费过多的精力、时间，而且也避免了普通合同订立时，合同最终确定前，双方不便为履行合同做准备，贻误最佳的商业时机。但由于预约合同的特殊性，其法律风险主要体现在两个方面：（1）未决条款的法律风险。未决条款是预约合同的特点之一，不少企业在处理复杂的合同时，将双方反复磋商不能确定的条款作为未决条款，避免难以达成一致。然而，双方反复磋商仍无法达成一致的条款，在双方实际履行过程只能让磋商更难实现。除非企业认为这些条款不是特别重要，否则未决条款带来的不确定性法律风险应当予以避免。衡量未决条款的法律风险是较为复杂的工作，当未决条款是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，法律风险则较低；由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要具体看待条款内容衡量法律风险；属前述双方多次磋商仍无法达成一致的条款，则法律风险较高。（2）已决条款的法律风险。一些企业认为预约合同或合同意向书条款较少，内容概括，因此存在轻率对待的问题，这种方式可能给企业带来巨大的法律风险。多数需要签订预约合同的事项都是比较复杂的交易活动，有a时涉及多个专业领域，而企业管理者往往认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业部门负责合同的细则，结果是预约合同直接由领导签订，而具体事项只能在既定的框架下组织谈判。一旦将磋商讨论的内容写入预约合同，企业则不能再行反口，若在洽谈未决条款时，发现需要修改已决条款，按照合同法规定，必须征得对方同意，难度就非常大了。尤其遇到对方是一些有经验的企业，将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同里，正式协商本合同时明确了预约合同已决条款的详细内涵，才让企业了解到约定对自己不利。 2、缔约过失责任及法律风险 缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型：（一）恶意磋商。《合同法》第四十二条第（一）款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。（二）欺诈谛约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。（三）违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。（四）擅自撤销要约时的缔约过失责任。（五）合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条规定。（六）合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。（七）合同不成立的缔约过失责任。（八）合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。（九）合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。（十）合同不被追认的缔约过失责任。 缔约过失责任的产生，前提是企业在签约过程中有不规范的行为。这些行为发生的机理主要有： （1）恶意磋商行为。很多经营者认为，合同没有成立之前我的行为就不受约束，甚至将利用恶意磋商贻误对方的商业竞争时机视为很好的竞争手段。企业经营者通过与竞争对手进行磋商，贻误对方与他人合作的机会，这种方式的恶意磋商活动将使企业面临被追究缔约过失责任的法律风险。（2）应当披露的的信息未披露。这种情况是较为常见的缔约过失责任发生原因，企业对外签订合同时，经营者认为对方没有询问就不必向对方说明物品瑕疵或权利瑕疵，或者经营者为了促成交易故意隐瞒瑕疵，该法律风险体现在企业已经签订的合同之中。有时甚至企业已经说明的信息但未规范地写入合同或者有其它证明时，同样存在该法律风险。（3）不知利用缔约过失责任维护权益的法律风险。企业经营者在遭受他人恶意磋商导致损害时，认为双方没有签订合同无法追究对方责任，自认倒霉。其结果是企业的正当权益未能得到实现，带来的否定性结果同样是法律风险。该法律风险在评估中处于历史性损害衡量的范畴，企业往往未将这些损失列入法律风险损失。
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经营性网站二十个劳动用工法律风险与防控（上）自中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动法）实施以来，企业劳动用工争议案件井喷式增长企业的劳动合同与员工手册等不完善是绝大部分劳动争议案件的产生原因，其中90%以上的案件是以企业败诉告终企业内部的规章制度等毅然成了用人单位的内部法律架构，决定了劳动争议案件胜诉率的高低为了充分准确地了解贵司人力资源管理现状，明确新劳动法实后贵司存在的劳动用工风险，本所特对贵司进行专业的劳动用工法律风险诊断，以期为贵司建立严密而高效的劳动用工法律风险防控体系，防忧患于未然通过我们长期的案件总结及调查研究，用人单位劳动用工的法律风险的特征有：1隐蔽性，用人单位在常态下，风险隐蔽性很强，员工服从领导安排，努力工作，用人单位管理者难以发现风险存在的漏洞，以致人事部门放松对用人单位劳动用工的防范的警惕性，2突发性，有一部分员工，特别是有诉讼经验的员工，在申请劳动争议仲裁之前，用人单位毫无察觉，员工在收集包括书证录音等完整的证据材料之后，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，用人单位人事部门接到仲裁委员会的传票，才知道用人单位被员工告上仲裁委，使人事部门措手不及，来不及应付3示范性，在用人单位如果有一名员工申请了劳动争议仲裁，其他员工均密切关注案件进程，如果员工胜诉，其他员工会效仿，依靠前面员工胜诉的经验申请劳动争议仲裁因此，有很多用人单位在第一名员工申请仲裁后，会接二连三的接到其他员工申请劳动争议仲裁的传票4争议员工的不确定性有的用人单位认为发生劳动争议的主体主要是用人单位的普通员工，而对管理人员中存在的劳动用工风险予以疏忽大意，但往往管理人员比较普通员工风险更大，比如工资高福利好，如果与用人单位存在劳动争议申请仲裁，用人单位承担的风险更大因此，普通员工与管理人员均有可能产生劳动争议，争议人员存在不确定性5员工提起仲裁的随意性和低成本性，员工只要与用人单位发生劳动争议，很少通过内部解决，通常情况是向劳动局投诉或直接申请劳动争议仲裁现在员工申请劳动争议仲裁不收任何费用，员工提起诉讼，法院受理费也不超过十元，而且还无需预交因此员工通过法律途径解决劳动争议成本很低致使员工可以随意申请劳动争议仲裁现实情况是员工不但可以随意申请劳动争议仲裁，员工背后还有强大的援助力量，如司法局的法律援助中心工会，都可以为员工提供专业律师，员工聘请专业律师可以不支付律师费6劳动争议发生规律性，劳资双方发生劳动争议的集点时段是：员工不满意用人单位要求辞职或解除劳动合同时劳动合同终止时用人单位因处罚员工单方解除劳动合同时工伤事故发生时这几个时间段是劳动争议产生的高危险时段7后果不良性，（1）浪费精力时间如果用人单位有员工申请劳动争议仲裁，用人单位人事部需要花费巨大精力和时间处理劳动争议，如证据收集，递交证据，拿开庭传票，出庭，拿仲裁裁决书或判决书，如果案件进入下一个程序，人事部门又要对程序重来一次；如果案件经过仲裁一审二审，时间可能拖到一年以上，人事部门焦头烂额处理劳动争议，影响其人事工作的正常开展（2）仲裁诉讼结果的风险的不确定性仲裁和诉讼的结果不确定，每个仲裁员的法官对同样的事实，同样的证据材料判断不一致，导致仲裁结果和判决结果差别很大，不具有统一性（3）承担巨大的金钱支付风险（4）律师费的问题，如果仲裁诉讼聘请律师代理，大律师不会接受劳动案件，大律师主要精力在上市融资金融保险对外贸易等高端法律业务小律师因为业务少，什么案件都接，今天刑事案件，明天劳动案件，后天婚姻案件，因精力不济而导致什么案件都做不精，虽然用人单位支付了律师费，但达不到完美的维护用人单位的权益的效果（5）因案件败诉承担的巨额工资经济补偿赔偿金等等（6）员工申请劳动争议仲裁诉讼，在用人单位内部造**心不稳，影响到用人单位文化建设和用人单位业务的正常开展一招聘中的法律风险防控 1，招聘广告撰写法律风险防控参照中华人民共和国广告法第3条，招聘广告内容应当真实合法，禁止虚假宣传禁止就业歧视根据就业促进法第3条劳动法第12条明文规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业权利劳动者就业，不因民族种族性别宗教信仰等不同而受到歧视结合就业促进法第30条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者在排除传染嫌疑前，不得从事法律行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作在撰写招聘广告时，应为劳动者提供公平就业的机会，避免包含有意或无意的身高歧视性别歧视地域歧视身份歧视以及疾病歧视，否则企业将有直接面临被诉并承担不利后果的法律风险 2，招用不满16周岁未成年人的法律风险根据劳动法第15条，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人文艺体育和特种工艺单位招用未满16周岁未成年人的，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利劳动法第九十四条规定，用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照因此，用人单位在招聘过程中一定要严格审查其是否年满16周岁，否则可能因雇佣童工被罚 3，姓名学历工作经历等个人信息资料的真实性风险用人单位招聘员工最起码的要求是符合企业工作说明的任职资格要求但是由于就业形势严峻，求职者简历信息注水者也时有发生虽然依据劳动合同法第26条规定，劳动者在签订劳动合同时存在欺诈行为的，属于无效的劳动合同，用人单位可以事后解除与其劳动关系，但需支付其实际用工的工资这对于企业来说这是得不偿失的，应聘单位在支付招聘成本的同时，不仅没有招到合适的人选，还导致了劳动争议事后还要支付招聘重置成本，耗时耗力，延误了企业的正常经营活动，应当防范为了防止该情况发生，单位可以要求员工填写基本信息登记表（入职应聘表格），在其中注明若员工填写内容失实，单位有权解除劳动关系并由员工签字，并保留证据，以绝后患劳动者假冒他人姓名，单位依照假冒的姓名缴纳社保，一旦发生工伤，工伤保险基金是不支付工伤保险待遇的，劳动者可以形成事实劳动关系为由，要求完全由单位支付工伤赔偿待遇
4，招聘与其他企业存在未到期劳动合同的法律风险企业在招聘员工时，应履行一定程序防止招聘尚未解除劳动合同的劳动者，从而避免承担连带赔偿责任按规定，除从事非全日制工作的劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系外，不允许从事全日制工作的劳动者建立双重劳动关系为此，企业应当采取有效的措施，防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任，保护企业的劳动权益（1）中华人民共和国劳动法第九十九条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任（2）劳部发[号违反&劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法第六条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失赔偿本条（二）项规定的损失，按反不正当竞争法第二十条的规定执行因此，企业在招聘员工时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其终止解除劳动合同的书面证明，方可与其签订劳动合同，建立劳动关系 5，招聘的员工与其原单位签订保密及竞业禁止协议的法律风险目前，相当多的企业对于一些知识型技术型和营销高管人员都在劳动合同中约定保守商业秘密或竞业禁止条款，用人单位在招收员工时，对这类员工应当进行严格审查，确认其不负有与原单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后，方可与其签订劳动合同同时，企业对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息必须进行认真审查按照违反&劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当承担赔偿责任，其中被侵权的经营者的损失是难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间所获得的利润，并承担被侵害经营者因调查该经营者因侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用赔偿金的计算公式：赔偿金=被侵害的经营者的损失+合理的调查费用总之，企业在招聘员工时，一定要查验劳动者的相关证件和保密竞业协议，防止连带责任发生 6，录用通知书发放中的法律风险防控在做出录用决策后，人力资源部向拟录用的应聘者发放录用通知书（含电话等口头形式），参照中华人民共和国合同法有关规定，该录用通知书属于要约，本身具法律效力，一经劳动者承诺（接受）即宣告劳动合同成立，该用人单位与该劳动者之间成立劳动关系用人单位单方撤销属违法行为，需承担低约过失责任所以，用人单位发出录用通知时应当慎重 7，向劳动者说明录用条件，并要求劳动者签字确认，以避免因录用条件约定不明或者劳动者否认知道录用条件，导致试用期违法解除劳动合同而产生额外经济损失（两倍经济补偿金） 8，扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的法律风险劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物实践中，有些企业为防止劳动者在工作中不辞而别，给企业带来损失，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取押金对于这种行为，我国法律一贯是严格禁止的但有的企业为规避法律，不向劳动者收取押金，转而采取一些变相的方法或手段，达到向员工收取押金的目的，如收取服装费住宿费培训费等有的企业滥用强势地位，限制劳动者合理流动，通过扣押劳动者居民身份证件或其他证件（比如暂住证学历证书等）以达到目的针对实践中企业的这些侵害劳动者合法权益的行为，劳动合同法延续我国一贯的做法，作了严格的禁止性规定如果企业出现上述行为，需要承担相应的法律责任其中，企业扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期归还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚 9，用人单位的不履行如实告知义务的法律风险防范 根据劳动合同法第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容工作条件工作地点职业危害安全生产状况劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，这就是用人单位的如实告知义务，它是用人单位的法定义务无论劳动者是否关心或询问，用人单位都应当主动告知劳动者企业在招聘劳动者时未如实告知劳动者以上信息，其面临的风险：（1）企业未尽如实告知义务可能构成对劳动者的欺诈；如欺诈成立，将导致劳动合同部分或全部无效，依据劳动合同法第八十六条之规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任，即给劳动者造成损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失（2）除了对劳动者已付出劳动支付劳动报酬外，劳动者可以提出解除合同并要求支付经济补偿 风险防范措施：（1）合理设计岗位，预先确定好每个岗位的工作内容工作条件工作地点职业危害安全生产状况劳动报酬（2）在招聘广告中对以上信息明确予以说明（3）在签订劳动合同时，让劳动者对书面告知文件进行签收，并与劳动合同一并入档保存（4）在履行劳动合同过程中，如要对工作内容工作条件工作地点职业危害安全生产状况劳动报酬进行变更，一定要与劳动者协商一致，并签订书面文件，与劳动合同一并入档保存 10，招聘录用外国人的法律风险 招聘录用外国人，单位应当为外国人申办外国人就业许可证书对未办理就业许可证书擅自聘用的外国人，公安机关会依据中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第44条处理该条规定对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处以1000元以下的罚款，情节严重的，并限期出境对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用 11，对逃离部队的军人不得录用明知是逃离军队的军人而雇佣，情节严重的，构成雇佣逃离部队军人罪，处三年以下有期徒刑或者拘役或者管制12，对于招聘录用已怀孕的妇女，要慎重考虑 依据女职工劳动保护特别规定之明文规定，妇女怀孕7个月后不能上夜班，也不能加班对于岗位有特殊要求需要加班加点的，对此要慎重考虑 二试用期约定中的法律风险及其防范1，约定试用期限中的法律风险防控试用期由用人单位与劳动者双方协商约定，不得由一方强制约定试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定，但最长不得超过6个月劳动合同法第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期（非全日制用工也不得约定试用期）试用期包含在劳动合同期限内（约定先试用后签订劳动合同或者约定先试用后录用，都属于故意违法）劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限（签订单独的试用期合同无效）如果用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的（如单方延长试用期），按照劳动合同法第83条的规定，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 2，对试用期的最低工资标准进行了强制性规定 劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准3，试用期内用人单位解除合同的风险防控 试用期内解除劳动合同，对于用人单位来说曾经不是什么问题但现在，用人单位在试用期内解除劳动合同，必须符合法定的条件，即符合劳动合同法第三十九条和第四十条第一项第二项规定的法定条件，除此之外不准解除劳动合同用人单位在试用期解除劳动合同必须履行法定程序，即说明理由如果在试用期内用人单位在法定理由之外以其他理由解除劳动合同，或者解除劳动合同时未说明理由，则构成违法解除劳动合同，劳动者可能会根据劳动合同法第八十七条的规定，要求用人单位支付相当于经济补偿金的两倍的赔偿金 防范措施：A加强试用期考核，对劳动者履行劳动合同情况做到有记录，劳动者有严重违反劳动纪律的行为时，可以让劳动者作出书面检查，作为解除劳动合同的证据B用人单位在试用期内解除劳动合同时，最好以书面形式说明理由，既可在解除劳动合同通知书中一并予以说明，也可专门进行说明C解除劳动合同通知书和解除劳动合同理由说明书应当让劳动者签收 4，解除劳动合同应在试用期满前办理按照劳办发[1995]16号劳动部办公厅对&关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示&的复函规定，对试用期不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，企业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同，必须把握好时间界限，一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定，并办理好相关手续，否则，便丧失了利用试用期保护劳动权益的权利 5，劳动者在试用期内企业不应出资培训按照劳办发[号劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的规定，用人单位出资（有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用这就明确地告诉企业，若企业在试用期内出资对劳动者进行培训，劳动者一旦提出与企业解除劳动合同，企业为其所支付的培训费不能得到退还，企业将会权益受损 6，劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同按照劳办力字[1992]5号劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函和劳办发[号劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函规定：劳动者患精神病，在试用期内发现，因其不符合录用条件，企业可以解除劳动合同；如果超过试用期，应当给予三个月至一年的医疗期医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费，企业还要支付经济补偿金 7，试用期以不能胜任工作为由解雇劳动者存在风险一般企业都会以这个为由解雇劳动者，存在风险单位要做到避免此类风险需做到：（1）要完善日常考核，一定要有书面记录，并有员工的签字认可；（2）可以与员工友好协商，安抚员工情绪，最后由员工自己提出离职，避免风险 三用人单位规章制度制定修改中的风险及防范劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利履行劳动义务用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬工作时间休息休假劳动安全卫生保险福利职工培训劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据因用人单位作出的开除除名辞退解除劳动合同减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任否则，用人单位将要承担败诉风险 规章制度制定中的风险防范措施，即企业规章制度应如何制定呢？制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到合法合理全面具体，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律问题，建议如下：1企业规章制度的内容完备且不得违法规章制度内容上应该完备，应当包括：劳动合同管理工资管理社会保险福利待遇工时休假职工奖惩，以及其他劳动管理规定且其内容不得违法法律行政法规的规定，否则无效劳动合同法第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任2规章制度须经民主程序制定对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，必须经过两个程序步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定3规章制度须经告知程序规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道因此，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者关于告知的方式有很多种，实践中，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册无论哪种方式，只要让劳动者知道就可以并做到有据可查4 规章制度应及时修改补充，并做到有据可查5，用人单位未建立职工名册，所引起的行政处罚风险 用人单位应当建立职工名册备查职工名册具体内容应当包括劳动者姓名性别公民身份号码户籍地址及现住址联系方式用工形式用工起始时间劳动合同期限等内容现阶段用人单位一般都设置职工名册或职工名录，但是多数职工名册格式设计均不符合法律规范要求，忽视未建立职工名册的法律风险 法律风险： 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款 防范建议： 职工档案管理作为用人单位人力资源管理的重要部分，建立职工名册，既有利于用人单位管理人员全面了解职工的教育经历工作经历工作年限等事项，又有利于用人单位免受行政处罚，一举多得；用人单位应当按照法律规范要求，设计职工名册 四劳动合同订立中的法律风险1不订立书面劳动合同的法律风险劳动合同法第10条明确规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内（最好是快到一个月时签订）订立书面劳动合同用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立该规定实际上否认了口头劳动合同的法律效力，确立了书面劳动合同才是劳动合同的唯一合法形式如果用人单位不与劳动者订立书面合同，则需要承担相应的法律责任根据劳动合同法第82条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资； 根据劳动合同法第14条第3款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
备注1：未签订劳动合同双倍工资计算基数，只是包括固定发放的工资（不随公司经营状况而改变的那部分工资），不包括提成和考核发放的奖金和绩效工资备注2：劳动者借故拖延或者拒绝签订劳动合同的，用人单位可以固定该证据，之后的风险由劳动者自行承担备注3：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立故在尚未用工前期间，用人单位解除劳动合同的，不需要支付经济补偿金但是给劳动者造成损失的，要承担缔约过失责任备注4：工伤保险条例第18条第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系事实劳动关系分为两种情况，其一是无书面劳动合同而形成的事实劳动关系（其又细分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作）；其二是依据劳动法第18条规定的无效劳动合同而形成的事实劳动关系事实劳动关系地位合法，更多的是维护劳动者的利益其认定的依据：原劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知：一用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分二用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任
2劳动合同条款设计不合理缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险根据劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件（四）劳动报酬；（五）劳动纪律（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任结合劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称；住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护劳动条件和职业危害防护；法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项此外，劳动合同法第16条规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份风险提示：劳动合同协议是用人单位与劳动者约定权利义务内容的重要载体之一，所约定的权利义务内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均有义务依约，履行义务，享受权利按劳动合同法规定，劳动合同协议必须设置工资福利社会保险工作内容和时间等必要条款，若用人单位未设置必要条款，将面临上述法律风险违法上述规定的法律责任，劳动合同法第81条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任3劳动合同种类使用不当的法律风险根据劳动合同法规定，劳动合同分为固定期限劳动合同无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种原则上，企业与劳动者订立哪一种期限的劳动合同由双方根据各自的实际需求协商确定但法律对无固定期限劳动合同的订立赋予了企业强制性的义务劳动合同法第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项第2项规定的情形，续订劳动合同的企业务必要严格遵循上述规定，否则，按照劳动合同法第82条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 注意：具备签订无固定期限劳动合同条件时的法律风险防范可从以下几方面着手：（1）在具备劳动合同法第14条规定的条件时，企业应与员工签订无固定期限劳动合同，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（2）在合同中或者在谈话笔录中确定员工主动提出签订固定期限劳动合同（3）在谈话笔录或者员工声明中确定员工无意续签劳动合同并留下相关证据五劳动合同履行变更中的法律风险1，在劳动合同的履行过程中企业和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务企业应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令企业应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班企业安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费企业违反上述规定的，按照劳动合同法第85条的规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 2，企业管理人员不得对劳动者违章指挥强令冒险作业，如果违反，劳动者有权拒绝，且不视为违反劳动合同如果企业以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的，按照劳动合同法第38条的规定，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知企业 3，企业与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，双方各执一份，否则不发生变更的效力六劳动合同解除和终止的法律风险劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间劳动关系的结束由于劳动合同法对用人单位解除劳动合同的条件作了较为严格的规定，且大幅提高了经济赔偿金的标准，故而企业防范劳动合同解除和终止中的法律风险非常重要1，劳动者提出解除劳动合同的法律风险劳动者除了与用人单位平等协商一致解除劳动关系外，还可以依据劳动合同法第38条规定解除劳动关系该法条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位 根据本法条，劳动者合同解除具体可以细分为两种，其一为用人单位侵犯其财产权，劳动者依据本条第一款解除劳动合同，但需要依法提前30日（在试用期间提前3日）通知用人单位其二是用人单位侵犯劳动者的人身权，即符合该条第2款情形时，劳动者可以不经通知径直解除劳动关系 风险提示：劳动者依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，单位需要给付经济补偿金经济补偿金的给付标准，依据劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动者月工资高于用人单位所在直辖市设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资除此之外，劳动者可能直接向法院申请支付令，提出侵权之诉，甚至依据劳动合同法第88条追究单位行政责任乃至刑事责任这不仅加大了企业的经济损失，更会使得企业饱受诉累，严重影响企业的声誉和发展 2，用人单位单方解除劳动合同关系的法律风险企业要尤其关注劳动合同法中关于严格限定用人单位单方解除权的规定根据该法规定，用人单位只有在三种情况下可以单方解除劳动合同，分别是过失性辞退无过失性辞退和经济性裁员 （1）过失性辞退，是指在劳动者自身有严重过失的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同依据劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反（区别一般违反较重违反）用人单位的规章制度的； （三）严重失职（严重作为与不作为），营私舞弊（营私要有证据），给用人单位造成重大损害（不一定为直接损失）的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）；（六）被依法追究刑事责任的 风险提示：单位必须有证据证明其行为符合上述规定如要证明劳动者严重违反用人单位的规章制度的，为此，用人单位就要制定劳动纪律规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，要在公司规章制度中严格区别一般违章较重违章和严重违章，根据不同的行为制定不同的罚则劳动者会明白自己行为的后果，做到防患于未然 （2）无过失性辞退，是指在劳动者自身无过失，但根据客观情况其确实无法继续履行劳动合同的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且应当给予劳动者相应的经济补偿依据劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满（一般3个月以上）后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 风险提示：这里不符合法定的通知形式（书面通知）法定的通知期限（提前30日）通知的送达等因素，都是法律风险发生的重要成因 （3）经济性裁员，是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形，经济裁员必须符合法定的条件，遵守法定的程序否则单位要承受违法解除劳动关系的法律风险依据劳动合同法第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员风险提示：从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的法定的条件和严格的程序性规定用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性裁员，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重规范的裁员操作应注意以下步骤： 1）摸清情况包括劳动合同年限在本单位的工龄是否从事接触职业病危害作业女职工是否处于怀孕或哺乳期是否为工伤职工职工家庭无其他就业人员或需要扶养的人等情况进行调查，作到心中有数
2）拟订方案根据企业的具体经营情况和劳动合同法的规定，确定裁员的理由裁员的规模被裁对象，拟订书面裁员方案，方案中应当包括给劳动者支付劳动报酬经济补偿金及其他应发福利待遇的内容 3）说明情况和听取意见在拟订书面方案后，用人单位应提前三十日向工会或职工代表大会说明裁员理由及裁员方案，听取其意见，尽量做好职工安抚工作，取得职工的理解 4）报告方案因为企业大规模裁员涉及社会稳定劳动者权利保护等一系列问题，作为企业应本着不给政府添麻烦主动接受行政主管部门监督的原则，根据法律规定向劳动行政部门报告裁员原因裁员方案以及对可能后果的应急处理方案，以取得劳动行政部门的理解与支持 5）合法操作主要包括根据法律确定的标准发放劳动报酬经济补偿金，对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，让职工签署解除劳动合同通知书（明确解除原因及时间，注意时间应在向工会或职工代表大会说明情况和听取意见后的三十日后），出具解除劳动合同证明书（内容见劳动合同法实施条例第二十四条），办理档案及社会保险转移手续等 6）修改名册劳动合同法要求用人单位应置备职工名册备查否则将面临劳动行政部门的行政处罚风险在大规模裁员后，原有用工情况发生变化，用人单位应及时修改职工名册 3，劳动合同法还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，依据劳动合同法第42条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期产期哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律行政法规规定的其他情形对此，企业应严格按照有关规定执行，规避劳动争议风险 4，违法解除的法律风险企业在作为用人单位行使劳动合同解除权时，必须严格遵守上述规定，否则就需承担相应的法律责任，根据劳动合同法第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金 5，解除或者终止合同证明文件带来的法律风险解除或终止劳动合同应出具解除劳动合同通知书或者解除/终止劳动合同证明书，并留下签收或邮寄的证据，杜绝领导口头辞退员工，否则到时员工仍可主张劳动关系未解除，要求企业补发工资，或者要求企业赔偿失业保险待遇劳动合同法第89条也规定了：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任6，解除劳动合同企业未按规定支付经济补偿金的法律风险劳动合同法第46条规定，在下列情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（单位有过错）； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的（用人单位提出，双方协商）； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的（单位无过错性解除）； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（企业破产重整裁员）； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（合同到期）； （六）依照本法第四十四条第四项第五项规定终止劳动合同的（单位破产吊销撤销关闭提前解散）； （七）法律行政法规规定的其他情形 风险提示：劳动者提出解除，原则单位不支付，劳动者过错除外；单位提出解除，原则要支付，劳动者过错除外用人单位解除或者终止劳动合同，未按上述规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 七未订立培训协议或约定不明的法律风险企业要抵御因对员工实施培训带来的风险，有效保护劳动权益，应从以下两方面采取防范措施：（一）出资培训应签订培训协议通过培训协议这种合同方式确定企业与所培训员工之间的权利义务，约束员工的行为，培训协议中要对培训结束后员工的服务期和员工违反培训协议应承担责任做出明确约定，违约责任一定要具体，以此有效地防范出资培训员工恶意跳槽，损害企业劳动权益的风险企业财务上应加强培训费用管理，人力资源管理部门建立培训档案，以便为日后的诉讼保全证据，提供证据支持（1）劳部发[号违反&劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理（2）劳办发[号劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函第三条：在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用（二）从政策层面保障培训员工待遇根据培训员工的实际技术业务能力，合理调整工作岗位和享受薪酬待遇员工政治地位提高了，经济收入增加了，员工离职意向就会**减少，员工培训的法律风险就会有效降低 八竞业限制条款约定不当的法律风险法律规定竞业限制必须向劳动者支付经济补偿金，若用人单位不支付相应的补偿金，将影响该条款的效力，产生法律风险劳动合同法第二十四条规定，竞业禁止最长不得超过2年竞业禁止条款限制的是员工择业权，企业限制的是劳动者再次就业的范围，一般包括：地域限制，业务限制和形式限制，如果企业限制劳动者的就业权将使条款无效针对以上要求，签订竞业限制条款时，应规范以下三点：（1）竞业限制条款的主体不能是全体员工，应当限制在了解或掌握企业商业秘密人员及高级管理人员范围内（2）竞业限制条款应明确竞业限制的范围该范围包括两方面的内容：一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围；二是企业的业务区域范围，这两方面范围应当有明确限制，不能超出合理的范围任意扩大（3）从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予竞业限制的合理补偿，以适当弥补劳动者的损失，一般不低于劳动者上一年度总收入的50% 九处理劳动关系程序不到位的法律风险处理违纪职工的法律风险主要表现在企业不注意收集证据，不遵守法定程序，不讲究策略，结果相当部分企业败诉因此，处理违纪职工应针对其不同程度的违纪事实采取不同的处理方式，有效化解劳资矛盾为了避免在程序问题上出现漏洞，化解法律风险，在处理违纪职工时最好采用解除劳动合同的方式根据劳动法第25条规定，因职工违纪解除劳动合同时，不需要履行特别程序，只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度的事实，且用人单位有关于此类违纪规章制度规定，可解除劳动合同，在适用解除劳动合同的处理方式时，要把握好两个方面，一是掌握事实证据，例如：旷工职工要有考勤缺勤记录，有关部门出具的证明或法律文书等证据；二是要履行送达程序，在做出解除劳动合同决定后，依法向职工本人送达解除劳动合同通知书同时，企业在单方解除劳动合同时，应当事先将解除的理由告知工会组织，工会认为不适当的，有权提出意见，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会企业从源头上降低法律风险，预防纠纷的发生，应该从以下四方面规范企业行为，履行相应程序：（1）签订劳动合同时，必须由职工本人签字（2）考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，无论是日清还是月结，都要清楚准确，最后的清结记录让本人签字认可（3）由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教育无效这一法定程序，因此，对旷工职工进行批评教育时，都应有文字记录，让员工本人签字后企业留存，这样为以后处理员工违纪行为留下证据（4）培训和保密协议劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管上述需要职工本人签字的若干事项，在具体操作时，有可能遇到职工拒签或者无法找到本人等情况，对此，企业可采取相应的对策来处理如果遇到职工本人拒签时，企业可以约请工会居民委员会或其他组织包括公证人员到场证明，并当场做好记录，让在场人员签名，以证明职工本人拒签如果遇到职工离开企业，无法找到本人，也无成年亲属代签和地址不详，邮寄无法送达等时，方可通过公告方式送达有关文书人力资源管理工作中，程序越来越严密，稍不注意就会给工作带来不良影响如中华人民共和国工会法第二十一条规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见，将违反工会法，解除职工劳动合同无效，用人单位对职工给予行政处分，解除劳动合同的决定，必须以书面形式通知被处理职工，如果用人单位未按规定将行政处理文书送达给当事人，则用人单位程序不到位，为此引起的后果由用人单位负责 十与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同的法律风险目前，劳务派遣存在以下问题：一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一，约定不明确，员工的薪酬拖欠严重；二是主体选择不当，发生劳动争议无法解决结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障没有经营资质的劳务派遣机构缺少规范和监督，对劳动者合法权益的侵犯十分严重对此，劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元从法律层面提高了劳务派遣的资质，规范了劳务派遣的源头管理现实工作中应避免与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同联系方式广东法制盛邦（东莞）律师事务所赵小兔 高级合伙人律师手机：137****0060 （微信）地址：东莞市南城区会展北路会展国际大酒店3楼电话：0769-3****512 邮编：523****00该作者最新发布网友推荐的文章最新发布的文章@}